E’ persistente l’idea che le amministrazioni locali possano decidere a loro discrezione se disciplinare una certa materia con regolamento o meno.
La questione investe, da anni ormai, in particolare gli incentivi per le funzioni tecniche. Nonostante l’Anac abbia aiutato a chiarire che il regolamento non è più qualificabile come fonte di disciplina dei criteri di attribuzione, in molti ritengono che l’atto generale col quale definire tali criteri possa indifferentemente comunque adottarsi con contratto decentrato o regolamento.
Le cose non possono, evidentemente stare così.
L’esercizio del potere di disciplinare alcune materie da parte delle amministrazioni pubbliche in generale e degli enti locali in particolare, trova nella Costituzione e nelle leggi il titolo legittimante.
Dunque, la scelta di adottare un regolamento o meno non è una valutazione rimessa integralmente alla valutazione di opportunità dell’ente locale.
Se così fosse, si andrebbe oltre l’autonomia regolamentare, per trascendere, invece, nella libertà di normare una certa materia, persino con piena libertà nei fini, prerogative che spettano esclusivamente alla legge.
Del resto, anche lo Stato approva le leggi e gli atti aventi forza di legge nel rispetto e nei limiti della Costituzione; per i regolamenti, il vincolo è dato dalla legge 400/1988, che stabilisce se, quando e come il Governo possa approvare i regolamenti di propria competenza.
Ma, anche gli enti locali debbono rispettare la Costituzione. E’ loro inibito intervenire con regolamento su ogni materia, perché non dispongono di una potestà normativa generale e libera nei fini: i regolamenti locali sono attivabili solo quando lo preveda espressamente una legge che attribuisca agli enti in via espressa il potere di adottarli, o nell’ambito dell’articolo 117, comma 6, della Costituzione, ai sensi del quale “La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite“.
Come si nota, la Costituzione delimita in maniera chiara le materie nelle quali gli enti locali possono adottare regolamenti senza una norma di legge che attribuisca loro tale competenza: solo per la disciplina dell’organizzazione interna, e per lo svolgimento dei servizi erogati.
La competenza regolamentare degli enti locali, quindi, è soggetta a limiti fissati da Costituzione e leggi ordinarie ed è tassativa, in quanto non è consentito adottare regolamenti di fuori delle materie per le quali Costituzioni e leggi ordinarie ammettono l’intervento del regolamento. Si tratta, banalmente, del rispetto del principio di legalità, immanente anche sulla potestà regolamentare.
Né vale riferirsi al potere dei comuni e degli enti locali di adottare regolamenti “indipendenti”. La dottrina più moderna dubita persino che tali regolamenti rientrino nelle potestà normative del Governo, nonostante siano richiamati dalla legge 400/1988.
E’ infatti da dubitare della possibilità che il Governo ed autorità amministrative, quali pur sono gli enti locali, sebbene i propri organi siano elettivamente costituiti, dispongano di poteri normativi appunto “indipendenti”, in una Costituzione rigida e in applicazione del principio di legalità.
Nel precedente ordinamento retto dallo Statuto Albertino, i regolamenti indipendenti erano espressione del potere normativo proprio della “corona”, che si estendeva in materie non riservate alla legge.
Ma, la Costituzione disegna un ordinamento caratterizzato da una rigida gerarchia delle fonti, nonché dall’attribuzione al Parlamento della competenza a disciplinare, con piena libertà, ogni materia mediante legge, sicchè i regolamenti sono a questa subordinati e, quindi, possono occuparsi di norme solo entro i margini di dettaglio normativo che la legge riconosca e lasci agli enti dotati di autonomia regolamentare, Governo o enti locali che siano.
Nell’attuale ordinamento, quindi, il potere regolamentare trova il proprio fondamento ed il riconoscimento solo nella Costituzione e nella legge (per gli enti locali, inoltre, anche nello statuto): ciò perché è la legge espressione tipica ed esclusiva della volontà popolare, il che fonda il principio di legalità.
Limitati spazi possono teorizzarsi per regolamenti, da qualificare non come “indipendenti”, bensì “funzionali” al completamento della disciplina di dettaglio di una certa materia, a condizione comunque che una legge riconosca all’esecutivo o agli enti locali poteri e facoltà pubblicistiche esercitabili in assenza di riserva di legge espressa o implicita, fermo restando che il principio di legalità comunque vincola il regolamento quale fonte secondaria.
Anche questa teoria aperta all’adozione di regolamenti connessi ad una potestà non specificata nel dettaglio dalla legge, ma rinvenibile nella Costituzione (in parte transitata nell’articolo 117 della Costituzione), presuppone comunque la legge come fonte legittimante l’autonomia regolamentare. Del resto, il sistema costituzionale, secondo il quale è solo la Costituzione la “legge delle leggi”, cioè la fonte della collocazione gerarchica delle norme, non consente ad una fonte primaria, quale la legge, di prevedere una fonte equiordinata a sé stessa, né, per converso di disporre limiti e vincoli ad altra fonte a sé equiordinata.
Quanto vale in generale per il potere regolamentare del Governo, a maggior ragione si propone per i regolamenti degli enti non statali, i quali debbono obbedire al principio di legalità; ed è sempre e solo la legge che può attribuire loro il potere di adottare regolamenti in ambiti di materie non regolate né dalla legge né da regolamenti normativi.
D’altra parte, il rispetto del principio di legalità è imposto dall’articolo 7, comma 1, del d.lgs 267/2000: “Nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dello statuto, il comune e la provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza ed in particolare per l’organizzazione e il funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per l’esercizio delle funzioni”.
Pertanto, gli enti locali risultano privi del potere di decidere di adottare o meno regolamenti a propria discrezione, se non reperiscano la norma che attribuisca loro tale potere.
Ora, nel caso della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche, il d.lgs 36/2023:
- nell’articolo 1, comma 4, prevede espressamente che i criteri di attribuzione siano definiti dai contratti collettivi, laddove dispone: “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per […] b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”;
- nell’articolo 45, cancella ogni riferimento, presente nelle precedenti stesure del codice dei contratti, al regolamento quale fonte dell’attribuzione degli incentivi.
Dunque, l’ordinamento contiene sia un’espressa attribuzione ai regolamenti del potere di dettare i criteri per assegnare gli incentivi, sia un’espressa eliminazione della fonte regolamentare, evocata nel precedente codice: un duplice aspetto, alla luce del quale occorre necessariamente negare ogni possibilità di discrezionale valutazione dell’ente di decidere in merito ai criteri riguardanti gli incentivi, adottando comunque un regolamento. L’argomentazione che il regolamento possa costituire una tradizionale fonte non ha, ovviamente, nessuna sostenibilità nel quadro indicato.
Si aggiunga che l’articolo 7, comma 4, lettera g), del Ccnl 16.11.2022, saldandosi perfettamente col citato articolo 1, comma 4, lettera b), del d.lgs 36/2023 assegna alla contrattazione decentrata la materia relativa a “i criteri generali per l’attribuzione di trattamenti accessori per i quali specifiche leggi operino un rinvio alla contrattazione collettiva”.
Non resta che concludere per la radicale erroneità della tesi secondo la quale gli enti locali adottano regolamenti a proprio piacimento o discrezionalità. Il principio di legalità consente loro di adottare regolamenti solo quando la legge lo consenta e nei limiti dei principi o delle norme di dettagli ivi contenute.