La mobilità è un istituto speciale di diritto pubblico, solo analogo ma assolutamente non coincidente con la cessione del contratto civilistica.
Ma, la giurisprudenza non è ancora giunta a questa semplice, quanto inevitabile conclusione, e continua a produrre sentenze secondo le quali si avrebbe la piena coincidenza tra mobilità volontaria e cessione del contratto.
In campo civilistico si ha cessione del contratto solo allorchè sia il datore di lavoro a cedere i propri dipendenti ad altro datore di lavoro, in conseguenza di cessioni di ramo di azienda, fusioni o incorporazioni: in tali casi, effettivamente, il rapporto di lavoro del dipendente prosegue senza nessuna modifica oggettiva, mentre cambia solo la soggettività del datore.
Nel caso della mobilità pubblica è il lavoratore che cede il datore di lavoro: dunque, il lavoratore passa da un datore ad un altro, andando in una nuova sede, assumendo obbligazioni nuove e diverse, relative all’organizzazione, al salario accessorio e alla contrattazione decentrata di quel nuovo ente.
Si confonde il passaggio diretto del dipendente mediante conservazione della propria posizione giuridico ed economica maturata nell’ente di provenienza, con la novazione solo soggettiva. Invece, v’è una chiarissima novazione anche oggettiva del rapporto di lavoro, rinvenibile nella diversa sede di lavoro ed in altri elementi specifici che possono consistere nell’orario, nella flessibilità, nell’organizzazione, nel sistema di valutazione, nella conseguente possibilità di variazioni significative anche alla consistenza degli eventuali premi di risultato, nella disponibilità di fondi per straordinari e molto altro ancora.
Risulta evidente come tanto la giurisprudenza amministrativa, quanto quella civile, interpreti erroneamente la mobilità pubblica alla luce dell’articolo 2112 del codice civile o alla luce del subentro dell’appaltatore.
L’articolo 2112 del codice civile presuppone la novazione esclusivamente soggettiva del rapporto di lavoro ma solo nel caso, impensabile nel sistema dell’articolo 30 del d.lgs 165/2001, del trasferimento di azienda: “In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano”.
Il cedente è il datore che trasferisce l’azienda; il cessionario è il datore che acquisisce l’azienda; il ceduto è l’insieme dei lavoratori. Nulla a che vedere con la mobilità volontaria vera e propria.
Il subentro nell’appalto non necessariamente dà luogo a trasferimento di impresa. Ai sensi dell’articolo 29, comma 3, del d.lgs 276/2003, “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”. La norma consente di dare corso ad una novazione non solo soggettiva, ma anche oggettiva del rapporto di lavoro dei dipendenti che passano dall’appaltatore A al subentrante B, qualora il sistema organizzativo e produttivo di questo non sia assimilabile, anzi non sia identico a quelle dell’appaltatore cessato. Per esempio, mutamenti di sede operativa, di orari, di messi e di sistemi produttivi (propri del subentrante e diversi da quelli dell’appaltatore cessato) escludono un semplice trasferimento di azienda e quindi l’applicazione dell’articolo 2112 del codice civile e implicano la costituzione di un vero e proprio nuovo rapporto di lavoro.
L’ipotesi dell’articolo 29, comma 3, del d.lgs 276/2003 si avvicina moltissimo alla mobilità volontaria, perchè implica un cambiamento oggettivo netto e rilevante del rapporto di lavoro, ma se ne allontana perchè comunque nel caso di subentro cedente e cessionario restano i datori di lavoro, ceduto sempre e solo i dipendenti. Nella mobilità, lo si ripete, il cedente è il lavoratore, mentre le PA datori sono ceduto e cessionario.L’unica ipotesi nella quale il dipendente pubblico assume il ruolo di “ceduto”, mentre cedente e cessionario sono le PA datori è quella speciale del comma 2 dell’articolo 30, che però non è affatto mobilità “volontaria”: “Nell’ambito dei rapporti di lavoro di cui all’articolo 2, comma 2, i dipendenti possono essere trasferiti all’interno della stessa amministrazione o, previo accordo tra le amministrazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso comune ovvero a distanza non superiore a cinquanta chilometri dalla sede cui sono adibiti. Ai fini del presente comma non si applica il terzo periodo del primo comma dell’articolo 2103 del codice civile. Con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, previa consultazione con le confederazioni sindacali rappresentative e previa intesa, ove necessario, in sede di conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, possono essere fissati criteri per realizzare i processi di cui al presente comma, anche con passaggi diretti di personale tra amministrazioni senza preventivo accordo, per garantire l’esercizio delle funzioni istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze di organico. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano ai dipendenti con figli di età inferiore a tre anni, che hanno diritto al congedo parentale, e ai soggetti di cui all’articolo 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni, con il consenso degli stessi alla prestazione della propria attività lavorativa in un’altra sede”.