I travisamenti sull’esecuzione anticipata ed il valore negoziale della sua accettazione

Secondo la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 18.6.2025, n. 5299, “l’accettazione dell’esecuzione anticipata e d’urgenza implica la conclusione di un accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto negoziale“.

Palazzo Spada richiama un orientamento interpretativo estesissimo e consolidato nella giurisdizione ordinaria, ma che desta moltissime perplessità, in quanto non pare coerente con le previsioni del codice dei contratti. L’esecuzione d’urgenza, infatti, non può essere ordinata – e conseguentemente accettata – se non dopo l’aggiudicazione.

E’ evidente che ai giudici non è chiara la scansione procedurale, nonostante la stretta consequenzialità dell’articolo 17, commi da 5 a 9, del d.lgs 36/2023:

1. comma 5: L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace.
2. comma 6. L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.
3. comma 7. Una volta disposta l’aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall’articolo 18.
4. comma 8. Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9.

Risulta manifesto, dunque, che:

1. la commissione o il seggio di gara conclude i lavori e propone l’aggiudicazione;
2. l’organo competente ad adottare l’approvazione dell’aggiudicazione
   1. esamina la proposta e se non ha rilievi procede
   2. verifica i requisiti
   3. approva la proposta: tale approvazione consiste nell’aggiudicazione un tempo qualificata “definitiva”;
3. allo scopo di evitare problemi di operatività, l’aggiudicazione è immediatamente efficace: quindi si può immediatamente dopo sottoscrivere il contratto;
4. il contratto può essere sottoscritto solo “una volta disposta l’aggiudicazione”, cioè dopo l’aggiudicazione, mai prima;
5. l’esecuzione del contratto può essere iniziata:
   1. anche prima della stipula del contratto
   2. ma necessariamente dopo l’aggiudicazione. Se così non fosse, e se l’accettazione incondizionata dell’esecuzione anticipata determinasse davvero il consolidarsi del rapporto obbligatorio tra stazione appaltante ed operatore economico:
      1. si violerebbe l’obbligo del contratto sottoscritto in forma scritta, incombente su ogni attività negoziale della PA, per ammettere – illegittimamente – una conclusione del contratto non formale, ma per soli fatti concludenti;
      2. la stazione appaltante risulterebbe vincolata a proseguire il contratto anche, in ipotesi, nei confronti di un operatore economico che, a seguito delle verifiche sulla proposta di aggiudicazione – che, se si ammette che l’esecuzione in via d’urgenza possa disporsi anche prima dell’aggiudicazione “definitiva”, risulterebbe ancora in fase di verifica e l’aggiudicazione, quindi non efficace – possa risultare non in possesso dei requisiti.

Un caos inestricabile ed un travisamento clamoroso della normativa, che impone di disporre l’esecuzione d’urgenza solo dopo l’aggiudicazione “definitiva” proprio per evitare le conseguenze nefaste di questo modo di agire, “legittimato” dal Consiglio di Stato. Che, così, vìola le disposizioni del codice dei contratti, che lo stesso Consiglio di Stato ha contribuito a redigere.