Il bando di gara, per quanto sia qualificato come “lex specialis”, non è pari ordinato alla legge e non può quindi contenere disposizioni che contraddicono la legge.
La specialità del bando non consiste nel suo posizionamento nella gerarchia delle fonti tali da poter disporre in deroga alla legge o innovando l’ordinamento: essa si limita solo al potere che ha il bando di dettare specifiche disposizioni relative al modo col quale si svilupperà la gara, spesso per altro articolando le regole connesse insieme col disciplinare di gara. Si tratta, quindi, di una funzione normativa solo integrativa, contenente disposizioni di dettaglio specifiche per la singola gara, non aventi ovviamente natura generale e astratta, la concreta e specifica e riguardante i soli operatori economici partecipanti.
Dunque, le amministrazioni appaltanti commettono un errore molto grave nel riportare nei bandi disposizioni che si pongano in contrasto con le previsioni del codice, o comunque le interpolino, prestandosi a letture diverse e contrastanti con quanto emerge dalle norme.
Quindi, in merito alla natura della proroga, bene fa il Consiglio di Stato, con la propria sentenza della Sezione V 12.2.2026, n. 1116 a sovvertire l’erronea statuizione di primo grado, secondo la quale, nella sostanza, l’espressa previsione di una proroga tecnica negli atti di gara l’avrebbe trasformata in una proroga contrattuale.
Le due diverse discipline della proroga trovano esclusivamente nel codice la propria fonte e la lex specialis non ha alcun potere di intervenire per modificarla.
La proroga contrattuale è una programmazione, anche solo eventuale, della gestione del contratto, tanto è vero che va prevista negli atti di gara e determinata nel proprio valore, così da essere computata nella base di gara.
La proroga tecnica, invece, come tale non è non deve programmata o programmabile. E’ una fattispecie istituto eccezionale e temporanea, introdotta dalla legge per consentire alle stazioni appaltanti di non interrompere prestazioni cicliche e continuative, laddove situazioni eccezionali non abbiano permesso di individuare un nuovo contraente. Dunque, la proroga tecnica trova il proprio presupposto solo nell’emersione di circostanze non addebitabili alla cattiva programmazione dell’ente, tali da aver impedito di effettuare per tempo un nuovo affidamento, nonchè ulteriore presupposto nell’aver quanto meno avviato la nuova procedura di individuazione del contraente, in modo che tale proroga sia ridotta nel tempo e contenuta in un arco temporale certo.
Dunque, il bando non può certo trasformare un istituto assolutamente estraneo alla regolazione contrattuale in un’opzione contrattuale.