La sentenza del Tar Lombardia – Milano, Sez. I- dell’1 dicembre 2025, n. 3889 riguarda la nozione di contratto di avvalimento e sui criteri da osservare per la interpretazione di tale tipologia di contratto.
L’avvalimento è definito dall’art. 104 del d. lgs. 36/2023 come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara, dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.
Lo stesso articolo prescrive che il contratto debba essere concluso in forma scritta a pena di nullità (art. 1325, comma 1, n. 4, codice civile) e, quanto all’oggetto, “con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” così da soddisfare i requisiti stabiliti dall’art. 1346 codice civile.
L’avvalimento è chiaramente un contratto caratterizzato da una particolare causa pro-concorrenziale, con il quale un operatore economico prende in prestito da una o più imprese le dotazioni tecniche e le risorse di cui è sprovvisto, per acquisire un requisito (solo di ordine speciale) necessario alla partecipazione a una procedura di gara.
Il citato art. 104 si pone in continuità con il precedente d. lgs. 50/2016, dove, infatti, erano prescritte la forma scritta e la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria, a pena di nullità.
La normativa nazionale ed eurounitaria sull’avvalimento va, infatti, interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 c.c. (Consiglio di Stato sentenza del 5 dicembre 2022, n. 10604).
In materia di avvalimento, deve ritenersi che, se, da un lato, il contratto, per essere valido ed efficace, non deve necessariamente spingersi fino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione, ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, dall’altro, deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio dell’impresa ausiliata, ed i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” .