Il finanziamento dedicato non può giustificare progressioni verticali oltre i limiti fissati da leggi che attuano principi costituzionali

L’articolo 13, comma 6, del Ccnl 16.11.2022, nel disciplinare le progressioni verticali “straordinarie”, presenta molteplici dissonanze con le disposizioni normative connesse all’istituto.

articolo 52, comma 1-bis, penultimo periodo del d.lgs 165/2001	articolo 13, comma 6, Ccnl
In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno	In applicazione dell’art. 52, comma 1-bis, penultimo periodo, del D.lgs. n. 165/2001, al fine di tener conto dell’esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza, in fase di prima applicazione del nuovo ordinamento professionale e, comunque, entro il termine del 31 dicembre 2025, la progressione tra le aree può aver luogo con procedure valutative cui sono ammessi i dipendenti in servizio in possesso dei requisiti indicati nella allegata Tabella C di Corrispondenza
Precetto: In sede di revisione degli ordinamenti professionali per il periodo 2019-2021	Rispettato: il Ccnl 16.12.2022 interviene proprio revisionando l’ordinamento professionale
Precetto: i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti	Rispettato: il Ccnl contiene la tabella C di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti
Precetto: sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni	Non pienamente rispettato. Non c’è il riferimento necessario al numero minimo di 5 anni nel corso dei quali debbono essere maturate le esperienze e professionalità. Gli anni di maturazione sono citati nella Tabella C. Ma, nella tabella C, sparisce il riferimento alla necessità che le esperienze siano “effettivamente utilizzate”.
Precetto: “anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno”	Non pienamente rispettato. La deroga al possesso del titolo di studio nella norma di legge è riferita alla tabella di corrispondenza, che reinquadra automaticamente i profili. E’ esattamente quel che accade col riordino da cui scaturisce l’Area Operatori Esperti, nella quale entrano automaticamente coloro che si trovino ad essere già dipendenti degli enti, inquadrati nella Categoria B con accesso in B1 ed in possesso solo del titolo di studio dell’obbligo e non anche almeno di una qualifica professionale. Gli assunti in profili per i quali sia richiesto il solo espletamento dell’obbligo scolastico a partire dall’1.4.2023, potranno essere inquadrati solo nell’area Operatori. Inoltre, ll Ccnl introduce la deroga al titolo di studio nell’alveo della progressione verticale da esso regolata, ponendosi in contrasto con lo stesso articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, che, invece, disciplina le progressioni verticali pretendendo il possesso, da parte dei candidati, del titolo di studio necessario per l’accesso dall’esterno.
Precetto: nessuno	“in fase di prima applicazione del nuovo ordinamento professionale e, comunque, entro il termine del 31 dicembre 2025, la progressione tra le aree può aver luogo con procedure valutative cui sono ammessi i dipendenti in servizio in possesso dei requisiti indicati nella allegata Tabella C di Corrispondenza”. L’articolo 13, comma 6, introduce una previsione del tutto inesistente nella legge che, pure, dichiara di attuare: introduce, cioè, la regolazione della progressione verticale transitoria e straordinaria, alla quale ammette i dipendenti in possesso dei titoli di servizio indicati alla tabella C, che, come visto sopra, esclude il requisito dell’effettiva utilizzazione delle esperienze e professionalità.

Nell’introdurre e disciplinare la progressione verticale “transitoria”, l’articolo 13, comma 6, del Ccnl dunque:

1. si pone in contrasto con l’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, che non attribuisce in alcun modo, né in via esplicita, né per implicito, alla contrattazione la potestà di disciplinare progressioni verticali;
2. si pone in contrasto con il divieto posto alla contrattazione nazionale collettiva di regolare la materia che riguarda gli accessi agli impieghi pubblici. Detto divieto è fissato dall’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001, norma col compito di delimitare le materie delle quali può interessarsi la contrattazione collettiva: “La contrattazione collettiva disciplina il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali e si svolge con le modalità previste dal presente decreto. Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge. Sono escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, quelle oggetto di partecipazione sindacale ai sensi dell’articolo 9, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli articoli 5, comma 2, 16 e 17, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421”. Ecco le materie elencate dalla norma ultima citata:
   1) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative;
   2) gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi;
   3) i principi fondamentali di organizzazione degli uffici;
   4) i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;
   5) i ruoli e le dotazioni organiche nonché la loro consistenza complessiva. Le dotazioni complessive di ciascuna qualifica sono definite previa informazione alle organizzazioni sindacali interessate maggiormente rappresentative sul piano nazionale;
   6) la garanzia della libertà di insegnamento e l’autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca;
   7) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l’impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici”.

E’ il numero 4) dell’articolo 1, comma 2, lettera c), della legge 421/1992 a fornire la conferma del divieto assoluto ai contratti collettivi di disciplinare la progressione verticale, visto che tale norma riserva in via esclusiva alla legge il reclutamento (accesso o avviamento al lavoro).

L’iniziale visione della progressione verticale come atto di gestione del rapporto privatistico e non procedura di reclutamento venne definitivamente revisionato ed accantonato, per effetto dell’ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione 26 maggio 2004, n. 10183, che ricompone come segue il quadro della giurisdizione sugli accessi agli impieghi:

1. giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi pubblici per soli esterni (non riservati agli interni e senza quote di riserva);
2. giudice amministrativo su controversie relative a concorsi “misti”, cioè pubblici ed aperti a tutti, ma con riserve agli interni;
3. giudice amministrativo per concorsi riservati ai soli dipendenti dell’amministrazione finalizzati all’ascesa da un’area (o categoria) a quella superiore, cioè progressioni verticali;
4. giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni non comportanti accesso ad una qualifica superiore, in sostanza per le progressioni orizzontali.

La Cassazione ha rivisto l’iniziale orientamento alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale secondo la quale la configurazione della carriera nel pubblico in piego non è “monistica”, perchè ogni acquisizione di un inquadramento superiore deve avvenire a valle di un vero e proprio reclutamento, sicchè ogni passaggio ad una fascia funzionale superiore soggiace alla regola del pubblico concorso, mentre sono illegittimi eventuali automatismi circa il superiore inquadramento.

Il Consiglio di Stato, Commissione speciale P.I., parere 09.11.2005 n. 3556 ha definitivamente cristallizzato l’interpretazione stabilendo: “Va, pertanto, ritenuto che rientrino nel blocco delle “assunzioni” di cui all’art. 1, comma 95, della legge n. 311 del 2004 anche le progressioni cd. verticali da un’area ad un’altra poiché, anche in tal caso, si verifica una novazione del rapporto di lavoro, in quanto si tratta di accesso a funzioni più elevate, qualsiasi sia il nomen della posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che può divergere da contratto a contratto”. Ciò in quanto “nel nostro contesto costituzionale “il passaggio ad una fascia funzionale superiore, nel quadro di un sistema come quello oggi in vigore che non prevede carriere o le prevede entro ristretti limiti”, deve essere attuato mediante una forma di reclutamento che permette “un selettivo accertamento delle attitudini”, anche laddove si tratti di progressione verticale di carriera”.

Pertanto, il concetto di “assunzione” ricomprende non solo procedure selettive volte a reclutare per la prima volta una persona come dipendente pubblico, ma anche quelle il cui scopo sia permettere a chi già rivesta il ruolo di dipendente pubblico di acquisire un passaggio alla superiore area di inquadramento, nell’ambito del medesimo ente di appartenenza.

Si dimostra che l’articolo 13, comma 6, dunque, vìola la disciplina dell’articolo 52, comma 1-bis e dell’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001, norme entrambe imperative, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del medesimo d.lgs 165/2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo”.

La disciplina contrattuale, pertanto, è da considerare direttamente nulla e da disapplicare ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile.

In ogni caso, anche a non voler considerare come nulla la previsione contrattuale, essa per non creare un vulnus all’ordinamento giuridico non può che essere letta armonizzandosi con una lettura costituzionalmente orientata.

L’analisi normativa di cui sopra non consente di dare pregio ad interpretazioni differenti, di carattere finalistico e limitate alla sola analisi della norma contrattuale in rapporto con spezzoni dell’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 156/2001, disconnessi dal contesto.

Sono, infatti, proposte letture secondo le quali vi sarebbe la possibilità di dare corso alle progressioni verticali speciali, in quanto esclusivamente finanziate dal monte salari 2018 e senza garantire la riserva per le assunzioni dall’esterno imposta dalla legge. Questa chiave di lettura fa leva su una possibile interpretazione in tale direzione del parere CFL 208 dell’Aran (sul quale torneremo dopo) ed una lettura del disposto del penultimo periodo del comma 1-bis dell’articolo 52 del d.lgs.165/2001, come modificato dal d.l. n. 80/2021, secondo il quale la contrattazione collettiva nazionale di lavoro è abilitata a “definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno”. Secondo tale chiave di lettura, questa disposizione potrebbe leggersi nel senso che sia da porre a fondamento della regolazione della progressione verticale “speciale” come istituto peculiare, specificamente inteso a permettere forme di riqualificazione del personale in servizio sulla base di risorse specificamente destinate a questo fine e nell’ambito della disciplina contrattuale.

Tale chiave di lettura è visibilmente erronea, per le seguenti ragioni:

1. non considera il vizio fondamentale di legittimità del Ccnl, che, come evidenziato prima, nel disciplinare le progressioni verticali si ingerisce nella materia del reclutamento, materia vietata alla contrattazione dall’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001;
2. finisce per ammettere l’ulteriore vizio di legittimità, consistente nel ritenere che un Ccnl possa violare una norma imperativa di legge, sempre l’articolo 52, comma 1-bis, che impone un tetto invalicabile alle progressioni verticali, pari a non oltre il 50% delle posizioni da ricoprire;
3. travisa totalmente il contenuto del penultimo periodo del medesimo articolo 52, comma 1-bis: esso, infatti, permette alla contrattazione collettiva un reinquadramento automatico, ma derivante non da progressioni verticali (che infatti in quel penultimo periodo non sono minimamente menzionate), bensì dalle tabelle di corrispondenza; il Ccnl 16.11.2022 poteva ben decidere la riqualificazione contrattuale di determinati profili agendo sulla Tabella C, ma non lo ha fatto, o, meglio, si è limitato a deciderlo con solo riferimento al personale inquadrato nella categoria B, con posizione di accesso 1 (anche su questo si tornerà dopo).

L’argomentazione offerta da tale tesi, quindi, si rivela del tutto insufficiente rispetto alle motivazioni, proposte in base alla semplice lettura delle norme, alla base della visione opposta.

L’interpretazione secondo la quale, dunque, il comma 8 dell’articolo 13 del Ccnl, nel prevedere una specifica fonte di finanziamento per le progressioni verticali “transitorie”, cioè lo 0,55% del monte salari (ad esclusione della dirigenza) del 2018, consentirebbe di effettuare un numero di progressioni superiore al 50% dei posti da coprire come individuati dalla programmazione dei fabbisogni, non tiene. Infatti, tale interpretazione:

1. finisce per porsi insanabile difformità con la necessaria lettura costituzionalmente orientata delle norme visto che dà per presupposto che un contratto collettivo nazionale di lavoro possa contrastare con una legge (l’articolo 52, comma 1-bis più volte citato), che dispone in modo imperativo la soglia MINIMA del 50% delle assunzioni mediante concorso pubblico come metodo di reclutamento e copertura delle posizioni (cioè delle “teste”) vacanti individuate dalla programmazione dei fabbisogni;
2. è affetta dall’errore esiziale di ritenere che le progressioni verticali siano ammissibili in relazione alle risorse finanziarie che la finanziano e/o alla spesa che comportano. E’ un errore evidentissimo, perché:
   1. come visto, l’articolo 52, comma 1-bis, prevede che resti fermo il limite di almeno il 50% della copertura tramite concorsi delle “posizioni”: non fa alcun riferimento alla fonte di finanziamento delle assunzioni;
   1. le progressioni verticali in ogni caso costano circa una decina/dozzina di volte meno di un’assunzione ex novo tramite concorso: se la Corte costituzionale nel filone interpretativo aperto con la sentenza 1/1999 avesse considerato che il limite percentuale delle assunzioni riservate agli interni fosse da riferire alla spesa, non avrebbe certo enunciato proprio quella soglia del 50% che, poi, il Legislatore, legificando le pronunce della Consulta, ha stabilito con legge. Il costo nettamente inferiore delle progressioni verticali potrebbe consentire agli enti di coprire tranquillamente tutti i posti disponibili mediante progressioni verticali, appunto: ma, così agendo, da un lato la PA rimarrebbe chiusa in se stessa, incapace di aprirsi a giovani e nuove professionalità e di incrementare i propri ranghi, quantitativamente e qualitativamente e disapplicherebbe illegittimamente il precetto costituzionale posto dall’articolo 97, ai sensi del quale l’accesso agli impieghi avviene per concorso pubblico. Un reclutamento riservato agli interni è l’eccezione; immaginare che l’eccezione possa quantitativamente andare oltre la metà dei posti da coprire, non regge.

Il finanziamento dello 0,55% del monte salari del 2018, dunque, è utile solo per poter effettuare eventualmente qualche progressione verticale marginale in più, aggiungendo risorse (riservate alle sole progressioni “transitorie”, purchè non si considerino nulle e, quindi, con spazi a chi non disponga del titolo di studio necessario per l’accesso dall’esterno) a quelle assunzionali, ma sempre entro la soglia del 50% complessivo delle “posizioni disponibili” ex articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, cioè delle teste.

E’ utile precisare, per altro, che l’idea secondo la quale la mera disponibilità di risorse nel fondo della contrattazione decentrata sia essa stessa e di per sé ragione di una progressione estesa a tutti coloro che possano beneficiarne giusta, appunto, la disponibilità dei fondi, è stata in un recente passato considerata illegittima persino per le progressioni orizzontali, procedura non caratterizzata dalla novazione del rapporto di lavoro e, dunque, non qualificabile alla stregua di reclutamento, sì da non ricadere nelle garanzie costituzionali discendenti dagli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione.

La Corte di cassazione Sezione Lavoro, con ordinanza 7.12.2020, n. 27932 ha rigettato un ricorso col quale alcuni dipendenti avevano contestato l’applicazione di un contratto integrativo aziendale, nel quale si era disciplinata la progressione orizzontale in modo che solo alcuni dei possibili aventi diritto potessero ottenerla, applicando così la selettività imposta dalla legge. Secondo i ricorrenti, infatti “la selezione è strettamente funzionale a garantire l’attribuzione delle progressioni nei limiti delle risorse finanziarie disponibili, con la conseguenza di non risultare necessaria tutte le volte i cui tali risorse siano, come nella specie, sufficienti a garantire la progressione”. E’ utile evidenziare che tale impostazione era stata accolta dal giudice di primo grado, per essere poi respinta in sede di appello e appunto dalla Cassazione.

La questione trattata dall’ordinanza è esattamente simmetrica a quella oggetto della disamina riguardante le progressioni verticali “straordinarie” come intese dalla teoria secondo la quale esse potrebbero sforare il limite massimo del 50% imposto dalla legge, per il solo fatto che la contrattazione collettiva ha messo a disposizione degli enti un incremento del fondo della contrattazione decentrata pari allo 0,55% del monte salari 2018, da utilizzare esclusivamente per tali progressioni e dunque da intendere sia ad esse riservato, sia fonte di un numero di progressioni verticali fondato non su un tetto precostituito, ma sull’intera spendibilità delle risorse.

Nel caso di specie trattato dalla Cassazione, conseguente ad una vertenza che coinvolse un’azienda sanitaria, gli ermellini privano con efficacia di qualsiasi fondamento, però, l’idea che un istituto contrattuale finalizzato ad una progressione (in quel caso economica) dei dipendenti sia a misura esclusiva delle disponibilità finanziarie.

Afferma l’ordinanza che “la contrattazione collettiva ha disciplinato in norme distinte i criteri per la progressione economica orizzontale … e le modalità di finanziamento …”. Il fatto che la contrattazione collettiva nazionale di comparto all’epoca vigente prevedesse a carico delle aziende l’obbligo di “pianificare le progressioni tenendo conto delle risorse presenti nel fondo – a consuntivo – al 31 dicembre di ciascun anno precedente e che il numero dei dipendenti che acquisiscono la fascia economica secondo le procedure descritte nell’art. 35 è stabilito in funzione delle risorse finanziarie disponibili” non vale per far scaturire la conseguenza che la progressione orizzontale possa consentire l’aumento retributivo a tutti, esaurendo le risorse finanziarie disponibili allo scopo. Infatti, precisa l’ordinanza: “questo, però, non vuol dire che in caso di capienza del Fondo idonea a soddisfare le esigenze di tutti i dipendenti teoricamente interessati alle progressioni si possa prescindere dal percorso selettivo specificamente individuato”. Una selezione andava comunque svolta. Un “tetto”, quindi, andava rispettato. Con la differenza che nel caso delle progressioni verticali il tetto è fissato dalla legge; nel caso delle progressioni orizzontali esso si ricava a valle della contrattazione ed è ancora irrisolto il tema se la “limitata quota” di personale che possa ottenerle debba contenersi entro il 50%[1] o il 35%[2].

L’ordinanza della Cassazione prosegue, evidenziando i fini che nel lavoro pubblico hanno le progressioni orizzontali: “nel rapporto di pubblico impiego, l’istituto della progressione economica orizzontale è uno degli strumenti organizzativi cardine del processo di riforma del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni con l’obiettivo del miglioramento dell’efficienza ed efficacia dei servizi; esso si fonda essenzialmente sul sistema premiante connesso alla valutazione dell’apporto individuale passato e potenziale del lavoratore; l’effetto di tale progressione è di consentire, al lavoratore meritevole, una carriera economica mediante incrementi di posizione retributiva senza alcun mutamento delle mansioni”.

Un ragionamento, quello proposto dagli ermellini, valido per le progressioni orizzontali, ma altrettanto e con maggiore ragione e dimensione per le progressioni verticali, connotate in modo indiscutibile dalla funzionalità al miglioramento organizzativo, posto che un sistema di reclutamento riservato, come insegna la Corte costituzionale con la sentenza 1/999: “in un ordinamento democratico – che affida all’azione dell’amministrazione, separata nettamente da quella di governo (politica per definizione), il perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento – il concorso pubblico, quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci, resti il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad esercitare le proprie funzioni in condizioni d’imparzialità ed al servizio esclusivo della Nazione. Valore, quest’ultimo, in relazione al quale il principio posto dall’art. 97 della Costituzione impone che l’esame del merito sia indipendente da ogni considerazione connessa alle condizioni personali dei vari concorrenti”.

Né la Costituzione, né la legge, né la contrattazione nazionale collettiva mirano a costituire nei singoli dipendenti pubblici un diritto alle progressioni connesso a loro “condizioni personali”; semplicemente, regolano discipline che permettono la valorizzazione (economica e anche dell’inquadramento) dei dipendenti, ma pur sempre volte a garantire l’interesse pubblico del buon andamento e non quello egoistico della pretesa (pur comprensibile) di una “carriera”. L’interesse pubblico è certamente meglio garantito da strumenti per fissare limiti numerici anche alle “valorizzazioni”, posto che non è sufficiente una selezione purchè sia o finta, tale, cioè, da riconoscere le progressioni a tutti, senza eccezione, coloro che dispongano di una particolare condizione individuale.

E’ per questo, spiega l’ordinanza della Cassazione, che “attraverso l’istituto della progressione economica orizzontale si riconoscono differenziali retributivi, a parità di mansioni, fondati sull’effettivo valore della prestazione in base a criteri meritocratici e non esclusivamente su elementi automatici, come l’anzianità di servizio, da attribuire solo a una percentuale limitata di lavoratori valutati come i migliori”. Certo, “il tutto, evidentemente, nel rispetto delle disponibilità di bilancio”. Ma la disponibilità di bilancio è solo una condizione di legittimità giuscontabile per attivare le progressioni, non è, all’opposto, il metodo selettivo, intendendosi come tale la possibilità di effettuare tante progressioni quanto permetta l’ultimo centesimo di euro disponibile. Chiude la Cassazione:“le indicate disposizioni della contrattazione collettiva non hanno fatto altro che sviluppare tali principi, prevedendo, da un lato, criteri di valutazione e di selezione dei lavoratori meritevoli per l’attribuzione dei benefici economici premianti (secondo un sistema da attivarsi con la stipulazione del contratto collettivo integrativo) e, dall’altro, fissando il limite delle disponibilità del Fondo”.

Difficile immaginare che se la disponibilità finanziaria del fondo non è considerabile come fonte legittimante un passaggio indiscriminato per tutti ai fini della progressione orizzontale, tale disponibilità finanziaria possa divenire tale per le progressioni verticali, ove si impone applicare direttamente i principi costituzionali imposti dall’articolo 97 della Costituzione.

La pronuncia della Cassazione offre motivi decisivi per concludere che la disponibilità di risorse finanziarie non può essere a fondamento di nessun sistema di progressione, né orizzontale né tanto meno verticale, concepito in modo tale che la progressione sia ammessa sol perché finanziata e fino ad esaurimento del finanziamento.

Né persuaderebbe l’osservazione che in ogni caso il Ccnl 16.11.2022 impone comunque una procedura selettiva: è chiaro che la selettività della procedura si riduce drasticamente e in proporzione diretta all’aumentare dei candidati che beneficiano degli esiti della procedura stessa. Se, sfondando il tetto del 50% del totale delle assunzioni, si facciano tutte le progressioni verticali finanziate dal monte salari 2018 e tutti coloro che si trovino nelle condizioni di poter superare la “selezione” la superino, la procedura diviene solo una formalità, uno specchietto per le allodole solo procedurale e privo di sostanza.

Ancora, si potrebbe osservare che poiché l’interesse pubblico risiede nell’efficienza dell’organizzazione, la progressione verticale straordinaria prevista dal Ccnl 16.11.2022 può essere utile per superare sperequazioni e connessi disagi operativi, venutisi a creare nel tempo negli enti locali e specificamente per specifiche attività lavorative.

Si pensi, in particolare all’insieme dei profili di educatore, docente, insegnante, educatori professionali socio-pedagogici ed educatori professionali socio-sanitari, preso in considerazione dal Ccnl e ricondotti ad una specifica sotto sezione contrattuale.

E’ noto che nei comuni, specie quelli di grandi dimensioni, l’inquadramento di tali figure sia tutt’altro che armonico. Infatti, il Ccnl 16.11.2022 è intervenuto allo scopo, stabilendo con le declaratorie allegate che detti profili professionali confluiscano tutti nell’area Funzionari ed Elevate Qualificazioni.

Ma, ciò non risolve i problemi connessi ad una precedente sotto qualificazione di tali figure: sono, infatti, tantissime quelle inquadrate nella categoria C (anche perché a suo tempo reclutate anche tra personale non laureato), che non potrebbero transitare nell’Area Funzionari E/Q, perché la Tabella C del Ccnl non lo consente.

Resterebbe e perdurerebbe, quindi, la “sperequazione”: a funzioni sostanzialmente identiche, corrisponderebbero profili inquadrati, però, in aree diverse e con retribuzioni diverse.

La “tentazione” allora di utilizzare la progressione verticale speciale prevista dall’articolo 13, commi 6 e seguenti, del Ccnl, per rimediare alla sperequazione è forte. Il monte salari 2018 potrebbe essere utilizzato per permettere a tutti i dipendenti appartenenti ai profili considerati dalla sezione speciale Personale educativo e scolastico di effettuare una progressione verticale “ad profilum” e “ad comunem”, finchè il finanziamento lo consenta, andando così oltre il limite del 50% imposto dall’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001.

Il reinquadramento automatico di tali profili avrebbe potuto, tuttavia, essere disposto direttamente dal Ccnl, proprio con la Tabella C, visto che sempre l’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, a seguito della novellazione del d.l. 80/2021 contiene il seguente penultimo periodo: “In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno”.

Le parti contraenti del Ccnl 16.11.2022 evidentemente non si sono sentite di disporre tale inquadramento automatico, che per altro avrebbe inciso sui costi complessivi della contrattazione.

Non appare giustificabile pensare che quanto non compiuto dalle parti stipulanti in base ad una precisa previsione normativa che conferiva loro il potere di agire, possa ora essere realizzato dai singoli enti, che, invece, questa legittimazione non hanno. Infatti, un reinquadramento il più possibile generalizzato del personale della sezione Personale educativo e scolastico, legittimato sul solo finanziamento del monte salari 2018, come visto sopra è insostenibile sul piano giuridico, anche perché va a violare le norme di legge e costituzionali ricordare.

Ma, non basta. Le parti stipulanti hanno introdotto la declaratoria presente nell’area Istruttori dei seguenti profili ad esaurimento: “Profili ad esaurimento che alla data di entrata in vigore del presente sistema di classificazione, sia inquadrato nell’Area degli Istruttori per effetto della trasposizione di cui alla Tabella B dalla ex categoria C: • Personale educativo e scolastico che alla data di entrata in vigore del presente sistema di classificazione, sia inquadrato nell’Area degli Istruttori per effetto della trasposizione di cui alla Tabella B dalla ex categoria C. • Personale infermieristico e della riabilitazione, tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro (secondo le definizioni dei Decreti del Ministero della Sanità) educatori professionali socio pedagogici ed educatori professionali socio sanitari. Ai suddetti profili ad esaurimento si applica quanto previsto dall’art. 13, comma 5”.

Generalmente, se si introducono profili ad esaurimento è perché l’amministrazione riconosce che sul piano organizzativo detti profili non saranno più utilizzati e, quindi, non li coprirà più man mano che il personale così inquadrato cessi dal servizio.

Chi teorizza la possibilità di attivare le progressioni verticali speciali oltre la soglia del 50% delle assunzioni complessive, sta invece indirettamente configurando questi profili ad esaurimento come il bacino specifico di dipendenti da destinare prioritariamente a tali progressioni, così da eliminare quanto più possibile le sperequazioni di cui si è detto prima, evidenziando che ciò rientra nel perseguimento di un interesse generale alla buona organizzazione.

Ma, anche questa argomentazione, alla luce di una lettura costituzionalmente orientata, non può persuadere. Osta la sentenza della Corte costituzionale 195/2010: “La disciplina oggetto di censura concerne i meccanismi di inquadramento dei dipendenti regionali provenienti da altre amministrazioni. Con la legge della Regione Lazio 23 marzo 1988, n. 15 (Reinquadramento del personale già inquadrato alla Regione con L.R. 15 gennaio 1983, n. 2 e con L.R. 15 gennaio 1983, n. 3), alcune categorie di dipendenti regionali, già inquadrati in base alla corrispondenza fra le qualifiche rivestite nell’ente di provenienza e quelle proprie dell’ordinamento regionale, hanno ottenuto una revisione di tale inquadramento, sulla base di un criterio più favorevole, fondato sui titoli posseduti ad una certa data e, in particolare, sull’anzianità di servizio. Ciò ha prodotto una situazione di asserita «sperequazione» rispetto ai dipendenti che non hanno potuto beneficiare di tale più favorevole criterio di inquadramento, per rimediare alla quale è intervenuto, dapprima, l’art. 22, comma 8, della legge della Regione Lazio n. 25 del 1996 (che però si è limitato a rinviare ad un «successivo provvedimento») e, in seguito, il regolamento n. 2 del 2001, che ha esteso anche al personale in precedenza escluso il diritto di ottenere la revisione del proprio inquadramento, secondo i più favorevoli criteri previsti dalla legge regionale n. 15 del 1988. Il successivo annullamento di tale regolamento, unitamente agli atti di reinquadramento in base ad esso adottati, da parte del Tribunale amministrativo regionale, ha indotto, infine, il legislatore regionale ad approvare la disciplina impugnata, volta a sanare la posizione dei dipendenti regionali «perequati». Tale disciplina, nel riconoscere ad un vasto numero di dipendenti regionali (ivi compresi molti dirigenti) l’accesso ad un livello superiore di inquadramento, acquisito in base ad un procedimento di «perequazione» esclusivamente ad essi riservato, rappresenta una deroga al principio del concorso pubblico. Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte costituzionale, infatti, il concorso pubblico, quale «forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni», è necessario non soltanto nelle «ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, [ma anche…] nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio (ciò che comunque costituisce una “forma di reclutamento”)» (fra le molte, sentenza n. 293 del 2009). Questa Corte ha più volte affermato che la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere «delimitata in modo rigoroso» (fra le più recenti, sentenze n. 100 e n. 9 del 2010). Simili deroghe possono infatti considerarsi legittime solo quando funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento”. dell’amministrazione e ove ricorrano «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle» (sentenza n. 293 del2009). Ebbene, nella fattispecie in esame, tali esigenze non ricorrono. Non può essere infatti condivisa la tesi della difesa regionale, secondo cui la deroga al concorso pubblico introdotta dalla disciplina impugnata sarebbe giustificata dalle finalità «perequative» che la ispirano. A prescindere dalla circostanza che la c.d. «perequazione», assicurata dalle disposizioni censurate, determinerebbe, a sua volta, una più grave disparità di trattamento fra i dipendenti che ne verrebbero a beneficiare e quelli che hanno avuto accesso alle medesime qualifiche in virtù del superamento di un concorso, va comunque rilevato che questa Corte ha avuto modo, in più occasioni, di chiarire quale sia la natura delle «peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico» che consentono al legislatore di derogare al principio costituzionale del concorso pubblico. Esse devono essere ricollegabili alle peculiarità delle «funzioni» che il personale da reclutare è chiamato a svolgere (sentenza n. 293 del 2009); devono riferirsi a specifiche necessità «funzionali» dell’amministrazione (sentenze n. 215 del 2009 e n. 363 del 2006); devono essere desumibili dalle «funzioni» svolte dal personale reclutato (sentenza n. 81 del 2006). Alla luce di tali affermazioni, è da escludere che ragioni giustificative della deroga al concorso pubblico possano essere ricollegate ad un particolare interesse degli stessi dipendenti beneficiari della deroga o, comunque, ad esigenze strumentali dell’amministrazione, connesse alla gestione del personale. Occorre, invece, che eventuali deroghe trovino un fondamento giustificativo nella peculiare natura delle funzioni dell’amministrazione, cioè dei compiti ad essa attribuiti per soddisfare gli interessi della collettività e per la cui realizzazione i dipendenti pubblici sono reclutati. La finalità di perequare trattamenti normativi e retributivi dei dipendenti in servizio risponde ad un interesse strumentale dell’amministrazione e prescinde dalla natura delle funzioni attribuite a tali dipendenti. Essa, pertanto, anche se ravvisabile nella disciplina censurata, non è comunque in grado di giustificare il mancato rispetto del principio del concorso pubblico”.

La sentenza citata si attaglia quasi perfettamente all’ipotesi della progressione verticale speciale che vada oltre il 50% del numero complessivo delle assunzioni e giustificata da ragioni organizzative di particolari enti, allo scopo di “sanare” posizioni interne sperequate, prevalentemente rinvenibili nell’ambito dei profili educativi e scolastici. Infatti, tutte le progressioni verticali “riservate” in base al solo criterio del finanziamento, al personale rimasto inquadrato nell’area Istruttori, sottrarrebbero al concorso pubblico un ingentissimo numero di posizioni, mancando platealmente la ricorrenza di finalità volte al rispetto di esigenze di interesse pubblico: la perequazione di trattamenti normativi e retributivi, o la “valorizzazione”, o la “sanatoria” non sono esigenze e motivazioni che possano giustificare, sul piano della legittimità costituzionale, la compressione estrema del concorso pubblico.

Per altro, è di tutta evidenza che la teoria secondo la quale sia possibile effettuare tutte le progressioni verticali straordinarie finanziate dallo 0,55% del monte salari 2018, in aggiunta alle progressioni verticali ordinarie, trasforma le progressioni verticali in una sorta di mega imbarcata verso un inquadramento più elevato, con pochissima capacità effettivamente selettiva.

La “perequazione”, pallida motivazione possibile, finirebbe per creare ulteriore sperequazione. Infatti, il rischio è di creare percorsi privilegiati tra:

1. profili e profili; è chiaro che il Ccnl, combinando l’articolo 13, commi 6 e seguenti, con l’articolo 93 e le declaratorie, invita a privilegiare le progressioni verticali straordinarie verso i profili educativi scolastici, con minori spazi per altri; ma: una cattiva organizzazione degli enti, errori eventuali negli inquadramenti, assenza di titoli di studio utili per l’accesso dall’esterno, sono ragioni credibilmente “di interesse pubblico” ai fini di una lesione del tetto alle progressioni verticali posto dalla legge?;
2. dipendenti inquadrati in medesimi profili. Le progressioni verticali straordinarie tornano ad un passato dimenticabile, fissando (in assenza di qualsiasi competenza del Ccnl) il principio della sostanziale equivalenza tra anzianità di servizio minima e possesso del titolo di studio. Il che crea, lungi dalla perequazione, disparità tra:
   1. lavoratori in possesso del titolo di studio, che si vedono parificati a quelli che ne sono privi;
   1. lavoratori privi titolo di studio ed il casuale possesso degli anni di “esperienza” minima fissati, rispetto ai lavoratori a loro volta privi del titolo di studio e privi della durata minima del rapporto di lavoro utile per la progressione;
   1. lavoratori che potranno concorrere alle progressioni verticali straordinarie, i quali potrebbero contare, applicando la teoria del numero di progressioni basato sul finanziamento del monte salari a sfondamento del tetto del 50% del totale delle assunzioni, su un numero di posti predeterminato altissimo e su una selezione quasi solo formale, e lavoratori che potranno concorrere alle progressioni verticali ordinarie, con numeri chiaramente di molto inferiori e procedure, dunque, necessariamente realmente selettive.

Insomma, si rischia di creare un automatismo generalizzato, sotto il velo di una procedura il cui grado di effettiva selettività sarebbe inversamente proporzionale al numero di passaggi che comunque garantirebbe, in violazione del tetto e con la garanzia di assicurare tutti i passaggi finanziati.

Si ribadisce la domanda: se le parti avevano l’intenzione di consentire un reinquadramento automatico ad alcune tipologie di profili, perché, allora, non lo hanno deciso avvalendosi in modo trasparente, meno dispendioso e a quel punto realmente generalizzato, della possibilità offerta dal penultimo periodo dell’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, prevedendo il reinquadramento automaticamente con la Tabella C allegata al contratto?

Perché demandare questo alla responsabilità dei singoli enti, chiamati ad una procedura di progressione verticale speciale sorretta da norme contrattuali in contrasto con la legge ed i principi costituzionali?

Si potrebbe rispondere che con la progressione verticale si garantisce anche quel minimo di selettività che il reinquadramento automatico mediante tabella non garantirebbe e, quindi, in tal modo la procedura si rivelerebbe più aderente ai principi costituzionali.

Tale enunciazione, però, non convincerebbe. In primo luogo, perché mentre la progressione verticale speciale intesa come capace di sfondare il tetto del 50% delle assunzioni programmate si pone in contrasto con l’articolo 52, comma 1-bis, mentre il reinquadramento automatico mediante tabella ne sarebbe rispettoso. In secondo luogo, perché la Tabella C allegata al Ccnl ha previsto un reinquadramento automatico: infatti consente automaticamente a tutti i dipendenti a suo tempo assunti nella categoria B, posizione di accesso 1, di transitare direttamente e senza nessuna progressione verticale nell’ara Operatori Esperti, nonostante quel personale non disponga del titolo di studio che il Ccnl richiede per l’inquadramento nell’area Operatori Esperti (almeno una qualifica professionale), perché in possesso del superamento della sola scuola dell’obbligo, titolo che varrà dall’1.4.2023 solo per l’inquadramento nell’area Operatori. Il Ccnl, dunque, ha già operato un’estesissima riclassificazione automatica[3].

Nessuna, dunque, delle possibili motivazioni da muovere a suffragio della progressione verticale speciale oltre il tetto del 50% del complesso delle assunzioni imposto dall’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, appare idonea a giustificare tale teoria, sul piano costituzionale, sempre per altro al netto dell’irrisolvibile problema suscitato dalla violazione del divieto posto alla contrattazione collettiva di trattare la materia dell’assunzione agli impieghi, posto che come rileva la Consulta con la citata sentenza 195/2010 il “nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio” comunque “costituisce una “forma di reclutamento”.

In ultimo, può sovvertire l’impianto argomentativo sin qui offerto il RAL 208 dell’Aran, secondo la chiave di lettura, per alcuni possibile, per la quale poiché limita il rispetto del tetto del 50% alle sole progressioni verticali “ordinarie”, allora indirettamente e per implicito ammetterebbe progressioni verticali speciali oltre quel limite?

Pare proprio di no. Non solo perché il parere, sotto questo punto di vista, si mostrerebbe affetto da una carenza motivazionale molto evidente ma soprattutto offrirebbe una lettura non costituzionalmente orientata. Ma, soprattutto perché, in ogni caso, la soluzione del problema non può essere che letta alla luce delle leggi e dell’interpretazione giurisprudenziale e della Consulta specialmente. Del resto, l’Aran stessa rispetto al valore giuridico dei propri pareri così si è espressa, con notevole lealtà istituzionale, mediante il RAL275: “Che valore hanno le risposte fornite dall’ARAN ai quesiti formulati dalle Amministrazioni?

Le risposte che la nostra Agenzia fornisce in relazione ai quesiti formulati dagli enti, devono essere ricondotte nell’ambito della “attività di assistenza delle pubbliche amministrazioni per la uniforme applicazione dei contratti collettivi”, espressamente prevista dall’art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 165/2001.

Le stesse risposte, pertanto, assumono il contenuto di un orientamento di parte datoriale, e quindi non hanno carattere vincolante e non rivestono neanche la caratteristica della “interpretazione autentica” per la quale, invece, è prescritto uno specifico procedimento negoziale.

Gli enti, quindi, hanno piena disponibilità sulla valutazione delle singole questioni, e sulla indicazione delle soluzioni coerenti con le clausole contrattuali nel rispetto dei principi fondamentali di correttezza e buona fede”.

E cosa ne pensa in merito la giurisprudenza? Il giudice del lavoro di Arezzo, con la sentenza 3.6.20202, n. 95, afferma: “nessuna rilevanza a contrario può acquisire – ai fini del decidere – l’interpretazione propugnata nei due pareri resi rispettivamente dall’ARAN e dall’ANCI. Occorre, a tal proposito, rilevare che siffatte analisi ricostruttive – seppur utili sotto il profilo ricognitivo – si risolvono in mere asserzioni di parte, essendo le figure soggettive che le hanno rese enti esponenziali della parte datoriale”. Sicchè, l’ipse dixit se riferito ai pareri Aran non funziona. Né ha troppo senso l’esegesi di tali pareri, al netto dell’opportunità di tenerne conto ai fini dello sviluppo delle argomentazioni, che però è fondamentale si basino su elementi valutativi solidi, appunto Costituzione, leggi, giurisprudenza pertinente.

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[1] Tesi sostenuta nelle le istruzioni per la rilevazione del Conto Annuale 2018, allegate alla Circolare n. 15/2019 e nella nota della Funzione pubblica n. 44366/2019.

[2] Posizione assunta dalla Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Toscana, 10.11.2020, n. 388.

[3] E’ vero che questa probabilmente avrà costi contenutissimi: una parte molto vasta dei dipendenti di categoria B, accesso in posizione 1, ha effettuato progressioni orizzontali in misura tale da godere di un trattamento tabellare uguale o superiore a quello previsto per l’area Operatori Esperti, mentre la progressione dei profili educativi-scolastici dalla categoria C all’area Funzionari/EQ avrebbe avuto costi ben maggiori.