La sentenza del Tar Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22.12.2025, n. 23542 è corretta nella sostanza, ma un’enorme cantonata sul piano della ripartizione delle competenze nell’ambito della stazione appaltante.
Respinge, condivisibilmente, il ricorso avverso i provvedimenti di gara cagionati dalla contraddizione tra i contenuti del disciplinare pubblicati sull’albo pretorio e quelli oggetto delle pubblicazioni in Guue, piattaforma digitale ed Anac, poichè il ricorrente aveva comunque fatto riferimento a questi ultimi; ma ritiene che il Rup abbia comunque legittimamente operato nel modificare il testo di quanto pubblicato sui portali “operativi” dell’appalto, rispetto a quanto allegato alla determina pubblicato all’albo pretorio.
Ora, l’errore della determinazione a contrattare in effetti non ha inciso nei fatti sulla posizione giuridica del ricorrente, che ha presentato l’offerta attenendosi a quanto indicato negli atti pubblicati sulla Guue, sulla piattaforma digitale dell’ente e sul portale Anac. Quindi, ha operato il principio del conseguimento dello scopo e dell’acquiescenza dell’operatore economico alle regole come indicate negli atti effettivamente posti a regolare la gara.
Ma, la sentenza è totalmente erronea con riferimento all’analisi delle competenze del Rup e del modus agendi.
Il Tar avrebbe fatto bene a limitarsi a statuire l’assenza di interesse ad agire dell’operatore economico, proprio per l’acquiescenza manifesta, senza avventurarsi nelle infondate e fuorvianti considerazioni sulle competenze del Rup.
La conclusione cui giunge la pronuncia può condividersi esclusivamente se il Rup sia al tempo stesso anche il vertice dell’unità organizzativa responsabile della gestione dell’appalto.
Altrimenti, si tratta di una cantonata clamorosa. Il Tar afferma che sebbene l’indizione della gara, disposta con la decisione a contrarre ai sensi dell’articolo 17 del d.lgs 36/2023 “sia rimessa agli organi competenti della Stazione appaltante, la decisione sugli aspetti tecnici specifici promana pur sempre dal Rup, per cui è a questi che spetta la relativa competenza”. Questo, perchè in base all’articolo 6, comma 2, lettera g), dell’Allegato I.2 al codice, il Rup dispone di “poteri decisionali” rispetto ai sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.
In effetti, la norma richiamata stabilisce che il Rup “decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare”.
Ma:
- tali decisioni non hanno nulla a che vedere, come appare manifesto, con la corretta enunciazione e descrizione delle modalità di gestione della gara, contenute negli atti adottati e pubblicati;
- si tratta di decisioni preliminari all’indizione della gara: il Rup, cioè, decide quale sistema utilizzare tra i tanti possibili, quale tipo di contratto sarà stipulato (nella forma, ma anche nella sostanza: appalto o concessione) e quale criterio di gara seguire. Ma, tale decisione di per sè resta solo all’interno della PA procedente ed è il presupposto per la successiva adozione del provvedimento a contrattare, di competenza del vertice dell’unità organizzativa responsabile.
Se il Rup riscontri un’incoerenza o contrasto tra i contenuti degli atti allegati alla determinazione a contrattare, pubblicata doverosamente all’albo pretorio, e quelli che sono da inviare a Guue, Anac e piattaforma digitale, non può certo procedere autonomamente.
Appare del tutto chiaro che, infatti, così operando il Rup pone in essere una vera e propria rettifica alla determinazione a contrattare.
In quanto tale, la rettifica è provvedimento rientrante nell’esercizio dei poteri di autotutela decisoria: quindi, non può che essere rimessa alla competenza della medesima all’autorità che ha emesso l’atto originale.
Giammai, quindi, applicando le regole generali della legge 241/1990, che ai sensi dell’articolo 12 del d.lgs 36/2023, si estendono ex lege agli appalti, il Rup, se diverso dal dirigente o responsabile di servizio, può legittimamente modificare con propri atti i contenuti della determinazione a contrattare e degli allegati a questa.