L’impresa che sia stata individuata per effetto dell’istituto giuridico della cooptazione non può partecipare alla gara.
La modalità di partecipazione indicata della ricorrente, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa della S.A., costituiva una sorta di tertium genus attraverso cui veniva operata una “commistione tra l’istituto della cooptazione e la forma giuridica di partecipazione dichiarata (Ati orizzontale) con le conseguenti differenze di ruoli (concorrenti e cooptate)”.
L’impresa cooptata, infatti, non può partecipare alla gara quale componente di un RTI e, dunque, quale concorrente, stante la diversità di funzioni che connota ciascuno degli istituti.
Lo ha precisato il T.A.R. Sardegna nella sentenza n. 673/2025.
Il caso trattato
Una Stazione Appaltante aveva indetto una procedura aperta finalizzata alla conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per l’affidamento di lavori di manutenzione. La ricorrente (impresa Alfa) contestava la propria esclusione dalla gara.
L’Impresa Alfa aveva presentato, in qualità di capogruppo di un R.T.I. da costituirsi con la “cooptata” Beta S.r.l., domanda di partecipazione allegando, tra gli altri, la “dichiarazione di impegno a costituire RTI” con la medesima società Beta S.r.l., nella quale precisava di voler costituire un’associazione per la sola esecuzione, in cui la società Beta S.r.l. avrebbe avuto “una quota di partecipazione al raggruppamento pari al 0,00 %” e “una quota di esecuzione al raggruppamento pari al 20,00”.
In particolare, l’Impresa Alfa S.r.l. avrebbe partecipato alla gara in qualità di mandataria di un costituendo RTI con l’impresa Beta S.r.l., designata come impresa cooptata per l’esecuzione delle lavorazioni nella misura del 20%.
Le indicazioni del Collegio
Dall’esame complessivo della documentazione di gara i giudici hanno rilevato che, nel caso di specie, emergeva la costituzione di una “associazione per la sola esecuzione”.
Infatti, al di là del rilievo per cui, effettivamente, tale figura non risulta espressamente prevista da alcuna disposizione codicistica, nel caso di specie, pur essendo stata indicando una quota di partecipazione al raggruppamento pari allo 0%, la designata aveva, in realtà, sostanzialmente partecipato come una comune impresa che si associa all’interno di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, assumendo in tal modo un ruolo incompatibile con quello di impresa cooptata.
I giudici hanno osservato, infatti, come l’istituto della cooptazione sia espressamente previsto all’art. 68, comma 12, D.lgs. n. 36/2023 secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
Dalla lettera della disposizione emerge con evidenza la previsione di due distinte ipotesi, dalle quali si differenzia la modalità di partecipazione indicata dalla ricorrente.
Da un lato, quella dell’operatore in possesso dei requisiti di partecipazione, che quindi partecipa in qualità di operatore singolo, indicando un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, dall’altro, l’ipotesi di un raggruppamento di imprese, che si qualifica alla luce dei requisiti dallo stesso posseduti, che partecipa in questa forma e indica un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%.
L’impresa Alfa, invece, non aveva dichiarato né di partecipare come operatore singolo, né di partecipare in raggruppamento con altro operatore economico (ovviamente diverso da Beta) e di coinvolgere espressamente l’impresa Beta S.r.l. solamente nella fase esecutiva.
Al contrario, quest’ultima aveva partecipato sia sostanzialmente (in ragione di quanto detto sopra) che formalmente (nonostante l’indicazione di una quota di partecipazione al raggruppamento dello 0%) quale partecipante della costituenda ATI e al tempo stesso era stata indicata quale impresa “cooptata” (e, di conseguenza, veniva alla stessa affidato soltanto il 20% delle lavorazioni della categoria indicata).
Tale formula partecipativa risultava, tuttavia contraddittoria dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi era cooptazione di una delle associande non vi poteva essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 13/01/2012, n. 115).
La modalità di partecipazione indicata della ricorrente, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa della S.A., costituiva una sorta di tertium genus attraverso cui veniva operata una “commistione tra l’istituto della cooptazione e la forma giuridica di partecipazione dichiarata (Ati orizzontale) con le conseguenti differenze di ruoli (concorrenti e cooptate)”.
L’impresa cooptata, infatti, non può partecipare alla gara quale componente di un RTI e, dunque, quale concorrente, stante la diversità di funzioni che connota ciascuno degli istituti.
In particolare, “la cooptazione costituisce uno strumento diverso dalla partecipazione in r.t.i., diretto a consentire ai concorrenti non qualificati per una specifica prestazione di maturare le capacità tecniche in categorie di lavori diversi da quelle per cui sono qualificati, affiancando un’altra impresa maggiormente qualificata. Tale istituto, tuttavia, presenta delle sensibili differenze rispetto alla partecipazione in RTI, in quanto l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, Sent., 06/05/2025, n. 640).
Al riguardo, i giudici hanno richiamato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all’appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., 23/01/2024, n. 742; nel medesimo senso anche Cons. Stato, Sez. V, Sent., 14/10/2024, n. 8214, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, Sent., 11/06/2024, n. 1267, T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, Sent., 10/06/2024, n. 2174).
Nella specie, indipendentemente dal dato formale (dichiarazione di impegno a costituire un RTI con l’impresa cooptata, in cui, comunque, l’impresa Beta S.r.l. non avrebbe avuto alcuna quota di partecipazione al raggruppamento – indicata nella misura dello 0%), ciò che assumeva maggiormente rilievo dal punto di vista sostanziale e che rivelava l’incompatibilità delle dichiarazioni della Beta S.r.l. rispetto alle caratteristiche dell’istituto della cooptazione era soprattutto l’originaria dichiarata volontà di subappaltare il 49,99% delle lavorazioni della categoria OG1, il 100% dei lavori nella categoria OG11 e di cui al DM 37/2008 lettera F, certamente incompatibile con il ricorso all’istituto della cooptazione.
Conclusioni
In definitiva, in primo luogo, i giudici hanno osservato che, anche a voler ammettere la configurabilità di una “associazione per la sola esecuzione” essa non sarebbe stata comunque ravvisabile nel caso di specie atteso che l’impresa, pur formalmente designata quale cooptata, avrebbe comunque sostanzialmente e inammissibilmente agito come concorrente, firmando le garanzie, assumendo una responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante e dichiarando di far ricorso al subappalto.