Un parere è un parere e una legge è una legge. Sembra scontato, come scontato dovrebbe darsi l’acquisizione che un parere o anche un atto di interpretazione non ha assolutamente il valore vincolante e precettivo che ha una legge.
A questo proposito, e con specifico riferimento al presunto obbligo di pubblicare gli incentivi per le funzioni tecniche ai sensi dell’articolo 18 del d.lgs 33/2013occorre sempre ricordare che i pareri dell’Anac non sono vincolanti. Da ultimo, iIl Tar Lazio, Sezione I quater11 luglio 2025, n. 13677 sancisce che i provvedimenti adottati dall’Autorità nell’esercizio del suo potere di vigilanza non sono autonomamente impugnabili, in quanto hanno natura di parere non vincolante.
La conclusione tratta riguarda nello specifico la funzione di vigilanza negli appalti e non la disciplina anticorruzione.
Ma, in ogni caso qualsiasi atto interpretativo per rivestire efficacia vincolante ha il preciso obbligo di non giungere a conclusioni difformi dalle leggi che interpreta.
L’Anac non è nuova, come molti ricordano, a letture delle norme oltre i vincoli normativi, specie in tema di trasparenza e trattamenti economici: basti fare riferimento alla pretesa di far pubblicare i dati reddituali dei dirigenti non di vertice.
Il presunto obbligo di pubblicare gli incentivi per le funzioni tecniche appare questione assai vicina all’eccesso rasentato dall’Anac tempo addietro proprio con riferimento ai dati dei dirigenti.
Che l’Anac travisi la situazione giuridica appare all’evidenza: legge la parola “incarico” a proposito dell’esercizio delle attività incentivabili ai sensi dell’articolo 45 del d.lgs 36/2023 e dell’Allegato 1.10 e ciò basta per ritenere tali incarichi attratti dalla disciplina dell’articolo 18 del d.lgs 33/2013.
Per altro, l’Anac non solo equivoca, confondendo per “incarico” ciò che null’altro è se non l’esercizio del potere di ius variandi del datore cui si riconnette un compenso a risultato di natura incentivante e regolato dalla contrattazione collettiva. Ma la stessa interpretazione suggerita appare contraddittoria e, cosa assai più rilevante, non fondata nemmeno sul piano dell’individuazione della fonte legittimamente la pubblicazione del dato.
L’Anac, infatti, col parere 2764/2025 afferma: “per la trasparenza dei dati relativi agli incentivi tecnici percepiti dal personale dell’Amministrazione occorre far riferimento all’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 18 del d.lgs. 33/2013, che impone di riportare in un elenco tutti gli incarichi conferiti o autorizzati a ciascun dipendente con indicazione del nominativo, dell’oggetto, della durata e relativo compenso”.
Ma, l’articolo 18 del d.lgs 33/2013 non tratta affatto la questione di incentivi di provenienza sinallagmatica e contrattuale, bensì di compensi, da intendere certamente come compensi per incarichi non attinenti agli obblighi d’ufficio, nel caso di dipendenti pubblici.
Può, comunque, essere messa in discussione la constatazione che gli incentivi per funzioni tecniche sono semplicemente retribuzione connessa all’ordinario rapporto di lavoro, oggetto di ius variandi?
Stefano Usai, nell’articolo “In tema di obbligo di pubblicare i dati sugli incentivi per funzioni tecniche” pone questo problema, anche allo scopo di comprendere materialmente come debbano comportarsi i responsabili della trasparenza di fronte all’imposizione dell’Anac.
L’eventuale constatazione che la pronuncia dell’Autorità sia erronea, può, cioè, autorizzare a non pubblicare gli incentivi secondo quanto indicato?
Una strada per procedere comunque alla pubblicazione consiste, ovviamente, nel dare sostegno all’idea che gli incentivi per funzioni tecniche siano della tipologia di “incarichi” veri e propri, quelli, cioè, assegnati per fare fronte ad un fabbisogno professionale non esistente nell’ente.
La tesi, tuttavia, non persuade. Sebbene il d.lgs 36/2023 a proposito di Rup utilizzi la parola “incarico”, resta comunque solo esercizio del potere datoriale di specificare al lavoratore i compiti da svolgere.
Non si tratta degli incarichi di cui all’articolo 53 del d.lgs 165/2001. Questi, come evidenziato prima, sono da leggere in stretto rapporto con l’articolo 7, comma 6, del medesimo d.lgs 165/2001 e sono gli incarichi che la legge, in deroga all’obbligo di esclusività della prestazione lavorativa che incombe sul dipendente pubblico, permette alle PA di assegnare a dipendenti pubblici propri o a servizio di altre PA.
Ai sensi del comma 2 dell’articolo 53 citato, “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
Dunque, l’articolo 53 si riferisce solo ed esclusivamente agli incarichi “extra officio”, non rientranti nei compiti e doveri incombenti sul dipendente: sarebbe assurdo e paradossale che il datore di lavoro autorizzi un proprio dipendente a svolgere attività attinenti ai propri doveri.
Ora, il cosiddetto “incarico” al Rup nemmeno può essere rifiutato, talmente si tratta di un dovere di ufficio!
Come si fa, dunque, a ritenere che tale incarico possa essere attratto nella disciplina dell’articolo 53 e, correlativamente, dell’articolo 18 del d.lgs 33/2013?
La suggestione proposta dall’Usai, allo scopo di individuare un sostegno giuridico all’indicazione dell’Anac, è che l’esercizio dello ius variandi implica comunque un ampliamento della sfera delle attribuzioni dei destinatari: il Rup, ad esempio, acquisisce poteri decisori di cui non dispone “in natura”, senza “l’incarico”. E aggiunge che lo svolgimento delle attività incentivate “non avviene di default (pur rientrando ovviamente tra le potenziali possibilità).
Potenziali possibilità che se “concretizzate” danno accesso a denari pubblici su cui, forse – anche se la cosa è impopolare -, un controllo maggiormente efficace sembra essere necessario”.
Ipotizzando di concordare su questa linea, allora occorre essere coerenti: tutti gli “incarichi” dovrebbero essere oggetto di pubblicazione ai sensi dell’articolo 18 del d.lgs 33/2013, qualora ad essi sia connessa una spesa pubblica: gli incarichi di Elevata Qualificazione, un incarico per particolari responsabilità, un incarico che faccia scattare l’indennità condizioni di lavoro.
E’ assolutamente connaturato alla gestione del rapporto di lavoro la sussistenza di mansioni (e connesse responsabilità) solo potenzialmente attivabili, ma rientranti tuttavia nel “dovere d’ufficio” e, quindi, attivabili con l’esercizio del potere di sovraordinazione gerarchica del datore, che indica al dipendente di attivare concretamente i compiti potenzialmente ascritti alla propria qualifica e mansione.
Guardiamo la declaratoria dei profili dell’Area dei Funzionari e delle EQ: “Appartengono a quest’area i lavoratori strutturalmente inseriti nei processi amministrativi-contabili e tecnici e nei sistemi di erogazione dei servizi che nel quadro di indirizzi generali, assicurano il presidio di importanti e diversi processi, concorrendo al raggiungimento degli obiettivi stabiliti, assicurando la qualità dei servizi e dei risultati, la circolarità delle comunicazioni, l’integrazione/facilitazione dei processi, la consulenza, il coordinamento delle eventuali risorse affidate, anche attraverso la responsabilità diretta di moduli e strutture organizzative”. E tra le specifiche professionali rerperiamo:
“ • capacità di lavoro in autonomia accompagnata da un grado elevato di capacità gestionale, organizzativa, professionale atta a consentire lo svolgimento di attività di conduzione, coordinamento e gestione di funzioni organizzativamente articolate di significativa importanza e responsabilità e/o di funzioni ad elevato contenuto professionale e specialistico, implicanti anche attività progettuali, pianificatorie e di ricerca e sviluppo; • responsabilità amministrative e di risultato, a diversi livelli, in ordine alle funzioni specialistiche e/o organizzative affidate, inclusa la responsabilità di unità organizzative; responsabilità amministrative derivanti dalle funzioni organizzate affidate e/o conseguenti ad espressa delega di funzioni da parte del dirigente in conformità agli ordinamenti delle amministrazioni”.
Qualcuno può affermare che la declaratoria e le specifiche non contengano in sé ogni potenziale specifico compito connesso con lo svolgimento delle attività incentivate dall’articolo 45 del d.lgs 36/2023? E visto che le attività incentivabili rientrano nelle declaratorie, esse costituiscono un’obbligazione che il lavoratore deve necessariamente rendere al datore, a pena di inadempimento. Trattandosi di un’obbligazione, quella di Rup, responsabile di fase, direttore dei lavori o dell’esecuzione, collaudatore, esperto della programmazione, addetto alle strutture di supporto ed altro ancora, strettamente collegata ad un preciso risultato, la legge e la stessa contrattazione collettiva nazionale di lavoro riconducono a tale prestazione una retribuzione sinallagmatica in forma di incentivo, che è parte del salario accessorio di natura variabile.
Che gli incentivi siano da assegnare in base alla fonte contrattuale (e mai e poi mai col “regolamento”, per altro cancellato come fonte dal d.lgs 36/2023) lo indica con estrema chiarezza l’articolo 1, comma 4, lettera b), del d.lgs 36/2023, ai sensi del quale “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per … attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.
E’ lo stesso codice dei contratti a stabilire che gli incentivi non sono connessi ad incarichi di attività non costituenti doveri d’ufficio, anzi esattamente il contrario.