L’elenco delle attività che sono incentivabili, nell’ambito di una commessa pubblica, sono a numero chiuso. Questa è la conclusione alla quale è pervenuta la Corte dei conti, sez. di Controllo per la Regione Veneto, nella deliberazione n. 297/2024 del 6 settembre 2024.
La regola enunciata vale sia per gli appalti ricadenti sotto l’egida del vecchio Codice (e quindi sotto l’art. 113) che per le procedure disciplinate dal nuovo Codice (e quindi articolo 45).
Il caso esaminato dalla Corte
Nella questione sottoposta all’esame della sezione veneta, era stato chiesto di chiarire se, nel caso di adesione a convenzione CONSIP e in altri casi con medesimi presupposti in cui l’Ente non abbia esperito una procedura di gara ma abbia aderito direttamente ad una delle convenzione di CONSIP, sia corretto considerare come base di gara, sulla quale calcolare gli incentivi alle funzioni tecniche, l’importo totale di affidamento al netto di iva così come riportato nell’ordine/contratto di adesione e pertanto già al netto del ribasso offerto oppure se, per il calcolo dell’incentivo delle funzioni tecniche, l’importo da prendere in considerazione, quale base della procedura di affidamento, sia quello dell’ordinativo di adesione ricalcolato al lordo del ribasso offerto dall’aggiudicatario nella gara CONSIP.
In secondo luogo, la stazione appaltante, in riferimento alle medesime fattispecie di adesione a convenzione CONSIP, chiedeva “se il regolamento dell’Ente può destinare una quota di incentivazione – in misura ragionevolmente contenuta – alla fase di affidamento in relazione all’attività amministrativa di competenza della stazione appaltante (predisposizione ordinativo di adesione) piuttosto che radicalmente destinarla a economia”.
La ricostruzione della disciplina in materia
In via preliminare, la Corte ha effettuato una ricostruzione della normativa dettata in materia di incentivi tecnici.
La questione degli incentivi alle funzioni tecniche è sempre stata un argomento che ha impegnato la giurisprudenza e la dottrina sin dalla legge Merloni del 1994; la legge n. 114/2014 aveva introdotto il fondo per la progettazione e l’innovazione che, successivamente, il D.Lgs. n. 50/2016 ha trasformato in fondo che incentiva le funzioni tecniche.
La ratio legis e le novità in materia introdotte dal nuovo codice
La materia degli incentivi tecnici è trattata, nel nuovo Codice, dall’art. 45. La finalità dell’art. 45 del codice è quella di stimolare, attraverso l’erogazione degli incentivi, l’incremento delle professionalità interne all’amministrazione e il conseguente risparmio di spesa per mancato ricorso a professionisti esterni.
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023, sono state superate alcune delle lacune presenti nella previgente disciplina e che erano state oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali, anche interpretative.
Si registra, in particolare, un ampliamento delle attività tecniche incentivabili, nonché dell’ambito di applicazione della disciplina a qualunque tipologia di affidamento; resta ferma, tuttavia, come già specificato dalla giurisprudenza prevalente, la valorizzazione della “complessità” dell’attività posta in essere, quale presupposto legittimante per l’erogazione del contributo in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione.
Il “nuovo” codice degli appalti conferma le precedenti disposizioni, con una previsione del 2% dell’importo dei lavori. Di questa percentuale bisogna fare un’ulteriore ripartizione: l’80% viene destinato ai tecnici, il restante 20% può essere utilizzato per acquisti di beni, strumenti e servizi oppure per tirocini formativi. Possono essere finanziate anche strumentazioni e tecnologie finalizzate a progetti di innovazione per l’uso progressivo di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture.
Inoltre, con il “nuovo” codice, il tetto retributivo individuale viene elevato fino al 100%; di contro, gli importi complessivamente maturati nel corso dell’anno di competenza non possono superare il trattamento economico complessivo annuo lordo percepito dal dipendente.
Altra importante novità è l’incremento ulteriore del 15% per le amministrazioni che adottano i metodi e gli strumenti digitali per la gestione informativa dell’appalto.
Infine, l’allegato include un elenco tassativo di attività tecniche a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure che prima (comma 1 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) venivano definite in maniera generica, solo “funzioni tecniche”.
La misura resta confermata nel 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base di gara. Del 2% previsto, l’80% è ripartito tra il RUP e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché tra i loro collaboratori.
Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.
I criteri di riparto e quelli di eventuale riduzione a fronte di incrementi ingiustificati dei tempi o dei costi, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti secondo i rispettivi ordinamenti. L’incentivo è corrisposto dal dirigente in accordo con il RUP, a coloro che hanno svolto le funzioni tecniche, secondo quanto disciplinato dalle stazioni appaltanti.
I principi introdotti dalle pronunce della Corte dei conti
La Sezione ricorda che sulla materia, in particolare con riferimento al decreto legislativo n. 50/2016 (come già ricordato, normativa precedente l’attuale codice dei contratti pubblici), si è espressa, a più riprese, la giurisprudenza contabile, la quale ha individuato alcuni principi di diritto che hanno inciso sulla concreta e corretta applicazione dell’istituto.
Nello specifico:
– la complessità dell’attività che giustifichi la deroga al principio di onnicomprensività del trattamento economico;
– la tassatività delle attività incentivabili;
– la necessità di un apposito regolamento, che operi anche retroattivamente;
– la natura giuridica dell’incentivo non riconducibile a spesa del personale. [cfr. ex multis Sezione delle Autonomie n. 16/2021, Sezione delle Autonomie n. 02/2019, Sezione regionale Lombardia, n. 131/2021/PAR, Sezione regionale EmiliaRomagna n. 87/2020/PAR]
Le indicazioni espresse sui quesiti posti dalla stazione appaltante
Per quanto concerne il primo quesito, la Corte ha ritenuto che l’adesione alle Convenzioni Consip debba essere assimilata agli accordi quadro.
Per questa ragione, per rispondere alla stazione appaltante, ha fatto riferimento alla deliberazione n. 110/2020/PAR della Sezione regionale di controllo Lombardia (nonché anche alla risposta al quesito n. 1573 del 13/10/2022 posto al Ministero delle Infrastrutture), la quale specifica che “ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro riguardi una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), e sia stato assegnato con gara, i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione”.
Quindi in caso di accordo quadro, per il calcolo dell’incentivo delle funzioni tecniche, si procede sulla base dell’importo di ogni singolo contratto applicativo senza prendere a riferimento l’importo massimo dell’accordo ma solo, appunto, l’importo dei lavori, servizi e forniture effettivamente ordinati. I relativi incentivi dovranno essere individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto applicativo.
Tale orientamento, coniugato altresì con l’applicazione di alcuni principi cardine della materia, quali semplificazione, razionalizzazione e contenimento della spesa, conducono a ritenere corretto il calcolo dell’incentivo sulla base “dell’importo totale di affidamento al netto di iva così’ come riportato nell’ordine/contratto di adesione e pertanto già al netto del ribasso offerto” e non già “l’importo dell’ordinativo di adesione ricalcolato al lordo del ribasso offerto dall’aggiudicatario nella gara Consip” (ciò, anche perché tutta la fase di gara non viene gestita dall’amministrazione che procede ad effettuare l’ordine e pertanto non avrebbe senso che i dipendenti beneficiassero di un incentivo che deriverebbe da attività di altri soggetti).
Per quanto riguarda il secondo quesito, la Corte ha ritenuto opportuno ribadire che il “nuovo” codice conferma il principio secondo cui le attività tecniche incentivabili sono, tassativamente, quelle elencate nell’allegato I.10, e precisamente:
− programmazione della spesa per investimenti;
− responsabile unico del progetto;
− collaborazione all’attività del responsabile unico del progetto (responsabili e addetti alla gestione tecnico-amministrativa dell’intervento);
− redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali;
− redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica;
− redazione del progetto esecutivo;
− coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione;
− verifica del progetto ai fini della sua validazione;
− predisposizione dei documenti di gara;
− direzione dei lavori;
− ufficio di direzione dei lavori (direttore/i operativo/i, ispettore/i di cantiere);
− coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione;
− direzione dell’esecuzione;
− collaboratori del direttore dell’esecuzione;
− coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;
− collaudo tecnico-amministrativo;
− regolare esecuzione;
− verifica di conformità;
− collaudo statico (ove necessario).
Ciò premesso, la Corte ha ritenuto opportuno riferirsi, da un lato, alla deliberazione n. 20/2020/PAR della medesima Sezione regionale di controllo, con la quale, con riferimento all’art. 113 del D.Lgs n. 50/2016, si afferma che “quanto alle funzioni incentivabili, l’art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica.”; dall’altro, alla deliberazione n. 266/2023/PAR sempre della medesima Sezione, con la quale si stabilisce che “[…] è da escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (ora all’art. 45, comma 2, del D. Lgs. n. 36/2023) il cui elenco è da considerarsi tassativo, di stretta interpretazione e, pertanto, non suscettibile di estensione analogica (Sezione delle Autonomie, del. n. 18/SEZAUT/2016/QMIG; SRC Puglia, del. n. 204/2016/PAR; SRC Veneto, del. n. 134/2017/PAR e del. n. 121/2020/PAR)”.
Conclusioni
Da tutto quanto sopra riportato, pare di potersi affermare, stante la tassatività dell’elencazione delle attività che consentono di accedere agli incentivi tecnici (sia nel vecchio che nel nuovo codice), che l’attività amministrativa afferente l’emanazione di ordini su convenzioni Consip non sia incentivabile.