Il Ministero delle Infrastrutture è di recente intervenuto per fornire indicazioni in merito all’obbligo di disporre l’incremento della garanzia definitiva nel sotto soglia, alla luce delle disposizioni introdotte dal nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 36/2023). Si tratta del parere n. 2129 del 13/07/2023.
Le disposizioni in materia presenti nel D.Lg.s 36/2023
Nel nuovo Codice l’art. 53, co. 4 stabilisce l’obbligo di costituire la garanzia definitiva per gli appalti sotto soglia.
A differenza della garanzia provvisoria, la quale non va chiesta per gli affidamenti diretti e neppure obbligatoriamente per le procedure negoziate (ferma restando la facoltà di richiederla, previa adeguata motivazione), la garanzia definitiva è invece necessario chiederla perché fornisce tutela per la stazione appaltante contro possibili inadempimenti nella fase di esecuzione del contratto.
A norma dell’art. 53, è possibile motivare la rinuncia alla garanzia definitiva, la quale ammonta al 5% dell’importo contrattuale.
Poiché il legislatore non lo chiarisce, resta il dubbio se la citata percentuale risulti incrementabile in base al ribasso percentuale dell’offerta, così come previsto in via ordinaria per la garanzia definitiva negli appalti sopra soglia.
Il dubbio è alimentato anche dal fatto che l’art. 48, co. 4 del Codice dispone che ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dagli articoli che vanno dal 48 al 55, le disposizioni del Codice.
Il riscontro del MIMS
Nel quesito viene chiesto di sapere se, in caso di appalto sotto soglia europea, l’ammontare della garanzia definitiva di cui all’art. 53, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 (5% dell’importo contrattuale) sia soggetto ad incremento in caso di offerta di ribasso superiore al 10%, come previsto dall’art. 117, comma 2, del medesimo D.Lgs. n. 36/2023 per la garanzia definitiva (10% dell’importo contrattuale) relativa ad appalto sopra soglia.
Il MIMS ha riscontrato il quesito precisando che in merito al quesito posto, alla luce di una prima lettura degli artt. 53, comma 4, e 117, comma 2, del d.lgs. n.36/2023, potrebbe propendersi per un’interpretazione restrittiva della disposizione da ultimo richiamata.
Ciò, in primo luogo, sulla base dell’argomento letterale, potendosi ritenere che l’art. 53, comma 4, diversamente dall’art. 117 comma 2, non avendo espressamente previsto l’incremento della garanzia in caso di ribassi superiori al 10%, abbia inteso escluderlo per le procedure sotto soglia.
Anche sotto un profilo sistematico, potrebbe pervenirsi alla medesima conclusione, in ragione del differente regime dei contratti sotto soglia rispetto a quello previsto per i contratti sopra soglia.
È evidente, infatti, come l’art. 53, comma 4, nell’ambito delle procedure sotto soglia, persegua un chiaro intento di semplificazione dell’esecuzione di tali contratti (si veda Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, pag. 80).
Occorrerebbe, in ogni caso, fornire un’interpretazione del quadro normativo coerente con i principi e, segnatamente, con quello del risultato di cui all’art. 1 e con quello della fiducia di cui all’art. 2.
In ultimo, la quantificazione della garanzia è da ritenersi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per le procedure sopra soglia.