Non risulta coerente il comportamento di un concorrente che contesta le clausole del bando pur partecipando alla procedura di gara.
La presentazione della domanda di partecipazione alla gara e dell’offerta economica rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara.
Lo ha chiarito ANAC nella delibera n. 155 del 19 aprile 2023.
Il caso trattato
Nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità un concorrente aveva contestato il bando riguardante un appalto di lavori sotto il duplice profilo della discordanza tra disegni di progetto e computo metrico e dell’incapienza della base d’asta calcolata sulla base dei prezzari dell’anno 2021.
Con riguardo al primo aspetto, l’istante aveva rappresentato di avere segnalato, in corso di gara, alla stazione appaltante una serie di discordanze tra gli allegati grafici di progetto e il computo metrico posto a base di gara, riguardanti la quantità di alcune lavorazioni che nel computo metrico risultavano ridotte rispetto a quanto previsto nei disegni di progetto.
L’impresa aveva evidenziato che se avesse dovuto procedere al ricalcolo dell’intero importo applicando il prezzario come dichiarato dal RUP, l’importo a base d’asta sarebbe stravolto, andando ad annullare qualsiasi margine di utile aziendale.
Le osservazioni svolte da ANAC
L’Autorità ha svolto le proprie considerazioni in merito alla lamentata incapienza del prezzo posto a base d’asta. A tale proposito, per costante giurisprudenza, la non remuneratività della base d’asta di un appalto rientra tra le ipotesi in cui è doverosa l’impugnazione immediata del bando di gara. In particolare, il bando può essere oggetto di impugnazione immediata qualora il prezzo a base d’asta sia inidoneo ad assicurare all’impresa (a qualunque impresa) un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell’esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l’Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all’ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l’esigenza di garantire l’utilità effettiva del confronto concorrenziale.
In presenza di cosiddette clausole escludenti, in deroga alla regola generale per cui legittimato all’impugnazione degli atti di gara è solo colui che ha preso parte alla procedura, è pacificamente riconosciuta la legittimazione ad agire anche all’operatore economico che non abbia presentato un’offerta.
La giurisprudenza ha osservato come risulti del tutto ‘‘contraddittorio lamentare l’esistenza di una base d’asta che impedirebbe di presentare un’offerta remunerativa e allo stesso tempo, pur impugnando il bando, presentare l’offerta medesima’’.
Sul punto, una recente sentenza (Tar Lombardia Milano 29 aprile 2020 n. 709) ha osservato come la partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite – accoglimento del ricorso e aggiudicazione – rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile.
Difatti, l’accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chances di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell’offerta. Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all’interesse ad ottenere l’aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall’aggiudicazione della gara e non dell’accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale, cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura.
Le conclusioni di ANAC
Conseguentemente, ANAC ha affermato che la presentazione dell’offerta nella stessa data della formulazione dell’istanza di precontenzioso rendeva improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, l’esame della contestazione relativa alla presunta incapienza del prezzo posto a base di gara. Ciò, sia perché la presentazione di un’offerta economica è per sua natura fatto sintomatico e confermativo della capienza del prezzo posto a base di gara, sia perché la partecipazione alla gara è diretta a soddisfare l’interesse dell’operatore economico all’aggiudicazione, dovendosi ritenere assorbito l’interesse alla caducazione della gara.