Secondo l’ANAC la collocazione di piante, con allestimento di impianti di irrigazione va configurato come appalto di forniture.
La questione è stata affrontata nella Delibera 06/09/2023, n. 389.
Il caso esaminato
Nel caso esaminato l’operatore economico contestava le previsioni del bando di gara di un Comune per l’affidamento della fornitura con posa in opera di verde pubblico e dei connessi impianti di irrigazione, nonché di arredi e attrezzature per parchi gioco, in relazione ai requisiti richiesti per la partecipazione.
In particolare, la ditta istante ha ritenuto che l’appalto in questione si caratterizzasse per la prevalenza economica dei lavori rispetto alle forniture, in quanto la stazione appaltante avrebbe errato nel qualificare gli interventi per gli impianti di irrigazione, le attrezzature per parchi gioco e gli arredi come forniture con posa in opera invece che come lavori.
Conseguentemente, la S.A. aveva previsto requisiti di capacità tecnica e professionale riferiti esclusivamente alle forniture analoghe eseguite nel triennio precedente e alla fornitura di punta pari al 30% del valore della categoria ritenuta prevalente (fornitura e messa a dimora di verde pubblico).
La società agricola istante affermava di non possedere il requisito di punta ma di essere in possesso di idonea attestazione SOA nella categoria OS 24 e ha sostenuto che, essendo l’ammontare degli interventi riferibili a lavori (impianti di irrigazione, installazione di attrezzature per parchi gioco e di arredi) superiore a quello delle forniture, il bando avrebbe dovuto richiedere, ai fini della partecipazione, il possesso della qualificazione SOA nella categoria OS 24, che riguarda appunto gli interventi per il verde urbano.
La ditta ha sottolineato, infatti, richiamando a supporto anche alcune pronunce dell’Autorità, che gli interventi oggetto di affidamento non erano mirati alla semplice collocazione di piante bensì, in un’ottica di riqualificazione delle aree, anche all’installazione di materiali aggiuntivi che avrebbero comportato una modifica della realtà fisica del paesaggio. Alla luce di ciò chiedeva un parere all’Autorità sulla conformità del bando alla normativa;
La posizione espressa dall’ANAC
L’Autorità ha richiamato le proprie delibere n. 446 del 28 settembre 2022 e n. 354 del 5 maggio 2021 ove ha ribadito la distinzione fra appalto di fornitura con posa in opera e appalto di lavori pubblici, nel senso che “Si configura un appalto di fornitura con posa in opera quando l’interesse della stazione appaltante consiste nell’acquisto di una res e le lavorazioni di posa in opera rivestono carattere strumentale, rendendo possibile l’uso del bene. Quando invece le prestazioni dedotte nel contratto comportano una modificazione strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche, si ricade nell’ambito degli appalti di lavori” (principio evidenziato con l’Atto di regolazione n. 5 del 31 gennaio 2001 e richiamato in successivi atti (Deliberazione n. 35 del 3 settembre 2008; Parere di precontenzioso n. 9 del 29 gennaio 2009; Deliberazione n. 39 del 23 marzo 2011; Deliberazione n. 81 del 6 ottobre 2011; Parere di precontenzioso n.196 del 10 novembre 2011; Deliberazione n. 14 del 10 aprile 2013; Parere di precontenzioso n. 625 del 4 luglio 2018; Delibera n. 428/2020).
L’Autority ha richiamato la definizione di “Appalti pubblici di forniture” contenuta nel D.Lgs. 50/2016, secondo cui un appalto di forniture può includere a titolo accessorio lavori di posa in opera e di installazione e vista la giurisprudenza, secondo la quale dalla predetta definizione si ricava che “qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066). Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica” (Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2022, n. 898);
Inoltre, nella “fornitura con posa in opera”, l’elemento “posa in opera”, rispetto alla “fornitura” deve concernere specificamente le prestazioni esecutive necessarie a posare in opera un bene prodotto in serie, nel senso di renderlo idoneo ad essere utilizzato secondo la sua destinazione in uso (deliberazione Avcp n. 14/2013);
Nel caso di specie, gli atti di gara evidenziavano che i lavori richiesti erano finalizzati alla collocazione delle forniture (piante e connessi impianti di irrigazione, attrezzature per giochi, panchine) al fine di renderle fruibili secondo la loro intrinseca destinazione.
Alla luce di tutto quanto sopra considerato, nel caso di specie, la richiesta di requisiti di partecipazione attinenti specificamente all’esperienza maturata nella fornitura e posa in opera di verde pubblico era coerente con l’oggetto dell’affidamento, costituito dalla fornitura di piante ed essenze e dei connessi impianti di irrigazione, unitamente alla installazione di arredi.