La corretta dimensione della nuova esimente politica e della presunzione di buona fede: uno scudo alla responsabilità

Non si può cogliere pienamente il tenore della presunzione di buona fede degli organi politici, introdotta dalla legge 1/2026, se non si richiama l’antecedente storico: la cosiddetta “riforma Madia”, fortunatamente mai entrata in vigore, ma che ha tracciato la strada.

Il d.lgs 124/2015, all’articolo 17, comma 1, lettera t), dispone il criterio per esercitare la delega legislativa (ormai scaduta da tempo) a termini del quale il legislatore delegato avrebbe dovuto disporre il “rafforzamento del principio di separazione tra indirizzo politico-amministrativo e gestione e del conseguente regime di responsabilità dei dirigenti, attraverso l’esclusiva imputabilità agli stessi della responsabilità amministrativo-contabile per l’attività gestionale”.

L’intento è chiarissimo: escludere del tutto ogni responsabilità degli organi di governo, competenti per gli atti di programmazione ed indirizzo politico e di controllo, accollando ogni responsabilità esclusivamente al “parafulmine” dell’insieme dei soggetti preposti ai vertici dell’apparato amministrativo, competente per la gestione.

Il disegno di legge attuativo della delega aveva provato a completare l’opera, intervenendo sugli articoli 16 e 17 del d.lgs 165/2001, e riformando le competenze della dirigenza, aveva previsto che i dirigenti:

Articolo 16, comma 1, lettera d)

d) adottano gli atti e i provvedimenti amministrativi ed esercitano i poteri di spesa e quelli di acquisizione delle entrate rientranti nella competenza dei propri uffici, salvo quelli delegati ai dirigenti, e sono titolari, in relazione a tale attività gestionale, in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile;

Articolo 17, comma 1

“e-ter) sono titolari in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile per l’attività gestionale, ancorché derivante da atti di indirizzo dell’organo di vertice politico”.

Poi, la sentenza della Corte Costituzionale 251/2016 ha segnato fortunatamente la fine del percorso della riforma Madia, caratterizzato da altre rilevantissimi distorsioni, lasciandola al palo.

Le pulsioni, però, verso la ricerca di scudi e parafulmini alla responsabilità degli organi di governo non sono certo finite con la fine ingloriosa della riforma Madia. L’Anci a partire dal 2019 ha ripetutamente provato a rilanciare una riforma dell’ordinamento degli enti locali contenente definita “Liberiamo i sindaci”, contenente la previsione che i dirigenti fossero “titolari in via esclusiva della responsabilità amministrativo-contabile per l’attività di gestione, anche se derivante da atti di indirizzo dell’organo politico di vertice”.

Alla fine, si giunge alla novellazione dell’articolo 1, comma 1-ter, della legge 20/1994, disposta dalla legge 1/2026: “Nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione. Il secondo periodo si interpreta nel senso che la buona fede dei titolari degli organi politici si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell’esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso”.

Non si tratta dello scudo esplicito e plateale che si era cercato di disporre circa 10 anni fa, ma della costruzione di uno strumento che giunge alla non imputabilità, connessa alla buona fede presunta, della quale può darsi prova contraria solo in presenza di atti espliciti tali da dimostrare che l’organo di governo abbia adottato un atto fonte di danno con la consapevolezza di agire ingerendosi nella gestione.

La buona fede esime gli organi politici dalla responsabilità erariale, che quindi (azione parafulmine) ricade esclusivamente su quelli gestionali quando:

1. il danno sia causato da atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi
2. detti atti siano approvati non dai dirigenti o dai vertici delle strutture amministrative, bensì dagli organi politici, collegiali o monocratici, o eseguiti su autorizzazione di tali ultimi organi politici
3. i quali organi politici abbiano agito in “buona fede”, cioè siano stati sostanzialmente tratti in inganno:
   1. in merito all’esercizio della competenza, essendo stati convinti di dover essere loro ad adottare il provvedimento e non gli organi gestionali
   1. sul contenuto del provvedimento dannoso, istruito e proposto evidentemente in modo da apparire esente da vizi e da rischi di cagionare danni all’erario;
4. la buona fede dei titolari degli organi politici non va dimostrata in giudizio ma si presume quando:
   1. gli atti adottati “nell’esercizio delle proprie competenze”,
   1. “sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi”
   1. “in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso”.

Il punto d)a. dell’elenco di cui sopra non tragga in inganno. La presunzione di buona fede non opera a condizione che gli organi politici adottino atti di propria competenza: altrimenti la norma, nella logica di continuità con le riforme tentate una decina di anni fa, non avrebbe nemmeno troppo senso. La novella, invece, intende affermare che la buona fede è presunta quando gli organi politici siano appunto indotti in errore, adottando atti propri (nel caso degli enti locali delibere di consiglio o giunta o ordinanze del sindaco) nella convinzione di svolgere l’esercizio di proprie competenze.

L’errore è indotto dalla proposta del provvedimento, sottoscritta dal responsabile degli uffici competenti alla sua istruttoria, o da questi “vistata”, cioè specificata come corretta sul piano tecnico e giuridico e, comunque, se sulla proposta del provvedimento non siano espressi pareri “formali” di “contrario avviso”, interni o esterni.

Quindi, gli elementi che concorrono a consolidare la presunzione di buona fede sono due:

1. la sottoposizione di una proposta, sottoscritta o “vistata”;
2. l’assenza di pareri di contrario avviso, interni o esterni.

In modo più semplice e lineare, la buona fede scatta se un dirigente o responsabile di servizio, invece di adottare con propria determina un provvedimento di propria competenza, che coinvolge la gestione di denaro pubblico ed è a rischio di incidere sul patrimonio pubblico, adotta una proposta di provvedimento ascrivendolo alla competenza dell’organo di governo e sottoscrive tale proposta confermando indirettamente che debba essere detto organo di governo ad esercitare la competenza, senza formalizzare per iscritto alcun parere contrario proprio o senza richiamare o allegare alcun parere contrario prodotto anche da soggetti esterni per casi simili.

E’ facilissimo notare che lo schema immaginato dalla norma opera in maniera quasi perfetta in particolare nell’ordinamento locale e con riferimento molto chiaro alle deliberazioni di giunta e consiglio.

Sembra, infatti, evidentissimo il collegamento tra la novella all’esimente politica e l’articolo 49 del d.lgs 267/2000 ed in particolare il comma 4 di questo, ai sensi del quale “ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri di cui al presente articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione”.

Il Tuel dà per scontato che i pareri di regolarità tecnica e contabile (ma, secondo una foltissima giurisprudenza contabile, anche di legittimità ad opera del segretario comunale) dei quali le proposte di deliberazione debbono obbligatoriamente essere corredate possano essere anche “contrari” al contenuto della deliberazione.

La presenza di pareri contrari al contenuto della proposta di deliberazione è ipotesi tutt’altro che inverosimile, oltre ad essere espressamente prevista. Essa è frutto preciso esattamente della separazione delle competenze tra organi politici ed organi gestionali, che però presuppone tra essi una leale collaborazione.

Sicchè, l’organo di governo ha tutto il diritto di indicare al vertice preposto alla direzione della struttura che nell’ente locale cura la materia i contenuti generali del provvedimento che tale organo di governo vorrebbe adottare. Il vertice ha il dovere di avviare, quindi, l’istruttoria connessa, acquisendo tutti gli elementi per predisporre la proposta di provvedimento.

La proposta, tuttavia, non può considerarsi atto di iniziativa del vertice gestionale: questo ha il dovere di predisporre i contenuti sulla base di un’istruttoria tecnica; ma, la paternità della proposta non può che spettare necessariamente – anche solo dal punto di vista formale – ad uno dei componenti dell’organo collegiale: sindaco o assessore o anche consigliere, per le proposte di deliberazione ad iniziativa del singolo consigliere.

Pertanto, quando la novella connette la presunzione di buona fede alla circostanza che gli atti siano “proposti” non fa riferimento alla formale sottoscrizione della proposta di deliberazione, ma all’elemento di fatto che tale proposta provenga, nel suo contenuto tecnico, dalla struttura gestionale. Tale provenienza, nell’ordinamento locale, non è dimostrata dalla sottoscrizione della proposta, bensì dall’espressione dei pareri di cui all’articolo 49 del Tuel, che evidenziano la “paternità tecnica”, accanto a quella dell’iniziativa politica, che è e rimane solo dell’organo competente.

Dunque, il vertice organizzativo se riceve la direttiva di predisporre la proposta con un certo contenuto, deve necessariamente, per principio di lealtà, procedere così come indicato, anche laddove rilevi che il contenuto, nel merito e sul piano tecnico, possa rivelarsi caratterizzato da vizi tecnici e di legittimità, anche forieri di danno, ma comunque tali da non permettere il corretto, efficiente ed economico perseguimento dell’interesse pubblico. In tal caso, deve allegare alla proposta un parere di regolarità tecnica contrario; lo stesso vale per il parere di regolarità contabile laddove si ravvisino elementi di pregiudizio alla corretta gestione economico-finanziaria; lo stesso per quanto concerne vizi di legittimità.

I pareri di cui all’articolo 49 del d.lgs 267/2000 sono obbligatori (sebbene la loro assenza non comporti illegittimità della deliberazione, alla luce della giurisprudenza dominante), ma non vincolanti.

Quindi, consiglio e giunta possono egualmente approvare la deliberazione confermando gli intenti dei propri indirizzi, non tenendo conto del parere contrario espresso dagli organi tecnici; ma, in questo caso, la deliberazione dovrà essere integrata da uno specifico passaggio nella parte narrativa, che contenga la motivazione, cioè l’esplicitazione delle ragioni in base alle quali l’organo politico ritenga di non conformarsi al parere contrario espresso e di confermare quindi il contenuto volitivo della proposta, come predisposta in base alle direttive fissate dal componente dell’organo collegiale dotato del potere di definire i contenuti delle proposte deliberative.

Il comma 4 dell’articolo 49 assolve allo scopo di distinguere proprio funzioni, ruoli e competenze degli organi di governo, da un lato, da quelli gestionali dall’altro, anche allo scopo di identificare le responsabilità amministrativo-contabili.

Risulta evidente che se la proposta, come da direttive dell’organo politico, conduca a danno, laddove essa sia corredata da pareri favorevoli o comunque non risulti alcun documento o atto istruttorio, formalmente sottoscritto, col quale la struttura tecnica evidenzi rischi di danno e possibili rimedi o metodi alternativi, la responsabilità erariale ricadrà sui vertici della struttura tecnica.

Di più: qualora l’atto deliberativo dell’organo di governo produttivo di danno risulti, non frutto del travisamento delle competenze e quindi erroneamente sottoposto a consiglio o giunta, quando invece doveva essere una determina dirigenziale, ma correttamente ascritto all’effettiva competenza consiliare o della giunta, ma non sia corredato da pareri interni o esterni di segno contrario, l’organo di governo godrà della presunzione di buona fede; sicchè l’intera responsabilità si scaricherà solo sul vertice tecnico, autore o di un parere espressamente favorevole al provvedimento dannoso o comunque rimasto silente sui possibili vizi e rischi di danno insiti, pur rilevabili sulla base dell’istruttoria e dell’esercizio delle necessarie competenze e conoscenze tecniche proprie del ruolo rivestito.

Dunque, la presunzione di buona fede si estende e passa dal solo caso di atti di natura gestionale erroneamente sottoposti all’approvazione dell’organo politico, a quello di atti adottati dall’organo politico nell’esercizio effettivo delle proprie competenze, ma privi di “alert”, cioè di pareri contrari, capaci di evidenziare illegittimità, errori tecnici e vizi forieri di danni al patrimonio pubblico.

E’ perfettamente facile comprendere come l’attenzione sull’espressione dei pareri e soprattutto sul loro contenuto diverrà spasmodica. Il rapporto tra organi di governo e gestionali si giocherà tutto proprio sulla formalizzazione (leggasi: produzione di pareri o comunque avvisi scritti, sottoscritti e debitamente registrati nei registri di protocollo o altro tipo) dei pareri. Un parere o un avviso contrario o un mancato “visto” possono far crollare il muro difensivo contro la responsabilità erariale dell’organo di governo, che certamente vedrà molto mal volentieri qualsiasi espressione contraria alle decisioni adottate, che saranno considerate atti di ostilità ed interruzione del rapporto di “fiducia”.

Un rimedio o, meglio, una mediazione potrebbe consistere, allora, nella ricerca di pareri “esterni”, cioè nel rimettere a soggetti e figure “terze” l’emersione di argomentazioni contrarie.

Ma un parere interno che richiami un parere “esterno” di segno contrario al contenuto di un provvedimento dell’organo politico equivale comunque ad un parere contrario.

Sarà meglio, allora, promuovere i pareri in materia di contabilità pubblica che, ai sensi dell’articolo 2, comma 1, della legge 1/2026 potranno essere chiesti alle sezioni regionali della Corte dei conti anche dagli enti locali, magari contando sullo spirare del termine di 30 giorni per la risposta, così da poter ascrivere a soggetti terzi, la magistratura contabile, l’eventuale contrarietà alla decisione adottata, oppure il “via libera” dato dall’esaurimento del potere della Corte dei conti di esprimersi dopo i 30 giorni.

L’analisi qui condotta evidenzia tutti i rischi di disfunzione connessi alla riforma: l’esasperazione dei contrasti tra politica e gestione, la ricerca ad ogni costo del parere favorevole come “parafulmine”, l’estensione a dismisura proprio di quella “amministrazione difensiva” che la legge vorrebbe eliminare, dovuta al presumibile aumento esponenziale delle richieste di pareri alla Corte dei conti.