Riveste particolare interesse la disciplina introdotta nello schema del nuovo Codice dei contratti pubblici, riferita alla garanzia provvisoria.
La nuova disciplina è contenuta in parte nell’art. 53 dello schema, rubricato “Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive” e a completamento, anche nell’art. 106, rubricato “Garanzie per la partecipazione alla procedura”.
Esenzione dalla garanzia provvisoria
In via preliminare il sopra citato art. 53 prevede l’esenzione dalla garanzia provvisoria nelle procedure di cui all’art. 50, co. 1.
Si tratta di:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, ove esistenti, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie comunitarie, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro, previa adeguata motivazione;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie comunitarie.
Tuttavia, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, la garanzia può essere richiesta se ricorrano particolari esigenze che la giustifichino.
Quindi occorre che la stazione appaltante fornisca una specifica motivazione che dovrà essere riportata nella decisione di contrarre oppure nell’avviso di indizione della procedura o in altro atto equivalente.
La percentuale della garanzia provvisoria
Nello schema del nuovo Codice risulta anche ridotta l’entità della garanzia provvisoria, dato che il comma 2 dell’art. 53 prevede che quando è richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare non può superare l’uno per cento dell’importo previsto nell’avviso o nell’invito per il contratto oggetto di affidamento.
La previsione sopra specificata entra, tuttavia, in contrasto con quanto previsto dall’art. 106 del medesimo schema, il quale, al comma 1, fissa la percentuale della garanzia al due per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando o nell’invito. Inoltre, per rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto dell’affidamento e al grado di rischio a esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo sino all’uno per cento oppure incrementarlo sino al quattro per cento.
Si auspica che le incongruenze sopra illustrate tra i due nuovi articoli vengano risolte in sede di stesura finale del Codice.
L’articolo 106 poi prosegue stabilendo che nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia va fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del due per cento del valore complessivo della procedura.
Infine, in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, anche se non ancora costituito, la garanzia deve coprire le obbligazioni di ciascuna impresa del raggruppamento medesimo.
Modalità di costituzione della garanzia provvisoria
L’art. 53, comma 3 e l’art. 106 stabiliscono che la garanzia provvisoria può essere costituita sotto forma di cauzione oppure di fideiussione (così come previsto nel D.L.gs. 50/2016).
Garanzia mediante cauzione
L’art. 106 prevede che, se la garanzia viene resa mediante cauzione, essa va costituita presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore della stazione appaltante, esclusivamente con bonifico o con altri strumenti e canali di pagamento elettronici previsti dall’ordinamento vigente (niente contanti, dunque, come già previsto dal D.Lgs. 50/2016).
Garanzia mediante fideiussione
L’art. 106 prevede che, se la garanzia viene resa mediante fideiussione, può essere rilasciata (come già previsto dal D.Lgs. 50/2016), a scelta dell’appaltatore, da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività, oppure dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’apposito albo e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.
Una delle novità più rilevanti riferita allo schema del nuovo Codice è che la garanzia fideiussoria debba essere emessa e firmata digitalmente; essa deve essere altresì verificabile telematicamente presso l’emittente ovvero gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AgID con il provvedimento di cui all’articolo 26, comma 1.
Le regole illustrate (garanzia firmata digitalmente), secondo le finalità perseguite dal legislatore, dovrebbero fornire maggiore certezza e semplificazione alle procedure d’appalto.
Infine, la garanzia fideiussoria deve essere conforme allo schema tipo di cui all’articolo 117, comma 12.
Riduzione della garanzia
Altre importanti novità riguardanti la garanzia sono contenute nel comma 8 dell’art. 106 e prevedono che l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo venga ridotto del 50 per cento nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese.
L’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è poi ridotto del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui sopra, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi del comma 3 dell’art. 106.
E’, infine prevista una riduzione percentuale della garanzia che la stazione appaltante può prevedere e, in tal caso, modulare nella lex specialis di gara (fino ad un max del 20%).
Infatti, il comma 8 prevede che l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo viene ridotto fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui sopra, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto.
Cumulo delle riduzioni e oneri del concorrente per fruire delle riduzioni
In caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva è calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.
Per fruire di tutte le riduzioni illustrate l’operatore economico deve segnalare, in sede di offerta, il possesso dei relativi requisiti e lo deve documentare nei modi prescritti dalle norme vigenti.
Viene poi prevista una disposizione transitoria che prevede che in sede di prima applicazione del Codice, l’allegato II.13 al nuovo Codice venga abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della sicurezza energetica e il Ministro per gli affari europei, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
Impegno del garante
Nel nuovo schema del Codice sparisce l’obbligo per il garante di impegnarsi a fornire la garanzia definitiva nel caso in cui il proprio cliente risulti aggiudicatario dell’appalto.
Altre regole sulla garanzia
L’art. 106 poi prevede regole che erano già presenti nel D.Lgs. 50/2016.
In particolare, il comma 4 stabilisce che la garanzia debba prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro 15 giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.
Come stabilito dal comma 5, la garanzia deve avere efficacia per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dell’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.
Il comma 6 puntualizza che la garanzia debba coprire la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Qui si registra una importante novità, poiché ora la garanzia copre, sia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario (come previsto dal D.Lgs. 50/2016), ma anche la “mancata aggiudicazione”. Pertanto, la garanzia può essere escussa (o meglio deve essere escussa) anche quando l’operatore economico sia ancora un mero concorrente perché sia stata adottata la sola proposta di aggiudicazione e non ancora il provvedimento di aggiudicazione che trasforma lo status dell’operatore economico da concorrente ad aggiudicatario.
Il comma 7 stabilisce che la garanzia debba essere svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.
Infine, il comma 10 prevede che la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede nei loro confronti allo svincolo della garanzia. La garanzia perde comunque efficacia alla scadenza del termine di 30 giorni dall’aggiudicazione.
Casi di non applicazione delle regole sulla garanzia
Le regole descritte all’art. 106 non si applicano agli appalti di servizi aventi ad oggetto la redazione della progettazione e del piano di sicurezza e coordinamento e ai compiti di supporto alle attività del RUP.