ANAC ha appena reso disponibile la relazione illustrativa, di commento al Bando tipo n. 1 2023. Il documento si compone di 34 paragrafi, corrispondenti ai vari articoli del bando tipo.
Tra questi, una particolare importanza assume il paragrafo n. 9 dedicato alla durata dell’appalto e alle opzioni di modifica del contratto.
Questa parte è rilevante perché offre il punto di vista espresso dall’Autorità (fondato anche sulla pregressa giurisprudenza) sulle corrette modalità di attivare le varie opzioni (rinnovo, quinto d’obbligo e così via) e su di esse l’Autorità “fa il punto della situazione”.
Naturalmente, si tratta di clausole a recepimento facoltativo, ma il loro mancato inserimento crea, in certi casi, delle preclusioni al loro futuro utilizzo.
La ripetizione di servizi analoghi
Come rammentato dall’Autorità la nozione di «servizi analoghi» non può essere assimilata a quella di «servizi identici», pertanto deve ritenersi che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione (Delibera 5 settembre 2018 n. 758; Sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 18 dicembre 2017 n. 5944).
La facoltà può essere esercitata, mediante attivazione di una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 76, comma 6, solo se la stessa sia stata espressamente indicata nel bando di gara e purché il valore previsto per la prestazione dei servizi analoghi sia stato computato ai fini della a determinazione del valore globale dell’appalto (si veda ANAC, delibera del 24 febbraio 2021 n. 175).
L’esercizio di tale facoltà postula, inoltre, che il contratto originario non sia ancora scaduto, disciplinando, la norma in esame, il caso di affidamenti paralleli e non in sequenza tra di loro. Ciò è reso evidente dal termine entro il quale i servizi analoghi possono essere affidati, ossia entro il triennio decorrente dal momento di stipulazione del contratto iniziale, termine che implica fisiologicamente una concomitanza dei rapporti contrattuali piuttosto che una successione dei medesimi. Ne deriva che, per assicurare un corretto esercizio della facoltà di cui all’articolo 76, comma 6 del Codice, l’affidamento dei servizi analoghi deve essere disposto entro il termine di scadenza del contratto originario e, comunque, entro il termine di tre anni dalla sottoscrizione del contratto originario.
La proroga tecnica
ANAC precisa, nella relazione, che carattere facoltativo ha anche la clausola che prevede la possibilità di ricorrere alla cosiddetta “proroga tecnica” di cui all’articolo 120, comma 11, del codice. Quest’ultima costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.
Tale facoltà è esercitabile in casi eccezionali, quando risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. Si evidenzia che, rispetto alla disciplina previgente, sono state inserite condizioni più stringenti per l’accesso a tale possibilità, prevedendo che il ricorso alla proroga è consentito soltanto nel caso in cui l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica oppure un grave danno all’interesse pubblico.
Tale facoltà, quindi, è giustificata dal principio di continuità dell’azione amministrativa nei soli limitati ed eccezionali casi previsti dalla norma in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare il regolare svolgimento del servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente, per evitare le situazioni di pericolo sopra illustrate. Stante la natura eccezionale della proroga tecnica e le limitazioni alle quali la stessa è assoggettata, le stazioni appaltanti devono adeguatamente programmare le proprie attività, in modo tale da concludere la procedura di scelta di un nuovo contraente in tempo utile rispetto alla scadenza originaria del contratto ed evitare il ricorso alla proroga tecnica.
Il rinnovo del contratto
Rimane, in ogni caso precluso il rinnovo tacito del contratto. La vis espansiva del divieto di cui all’articolo 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 è stata, infatti, rintracciata nella circostanza che tale divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato UE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici (TAR Lombardia, Brescia, Sezione II, 7 aprile 2015 n. 490). Tuttavia, ad avviso del Consiglio di Stato né l’articolo 23 della legge n. 62/05 (legge comunitaria 2004), né il pregresso articolo 57 decreto legislativo n. 163/06, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, hanno mai impedito il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e sia esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.
L’autorità ha sottolineato che il Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016 ha chiarito che «In base al diritto europeo il rinnovo del contratto è consentito solo se rimane immodificato il suo contenuto (e ciò perché sin ab origine, cioè sin dalla indizione della gara originaria, gli operatori economici devono essere in grado di valutare la convenienza della partecipazione e delle previsioni contrattuali). In altri termini, se vi è la modifica del contenuto del contratto vi è un nuovo contratto: e ciò comporta la necessità di una specifica gara. Non si può dunque prevedere che sia modificato il contratto ‘rinnovato’: vanno conseguentemente soppressi tutti i richiami alla possibilità di modificare il contenuto del contratto rinnovato)». Si dà atto, tuttavia, che secondo la giurisprudenza il rinnovo può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali (Tar Campania, Sezione V, 2 aprile 2020 n. 1312; TAR Lazio, 10 settembre 2018 n. 9212), individuando in ciò la differenza con la proroga, che ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dal contratto originario.
La clausola di revisione prezzi
ANAC rammenta che nel bando tipo è stata inserita la clausola di revisione dei prezzi, da attivare qualora, nel corso di esecuzione del contratto, al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, si determini una variazione, in aumento o in diminuzione, del costo del servizio o dei beni oggetto del contratto in misura superiore al cinque per cento dell’importo complessivo. È stato specificato che, in tal caso, i prezzi sono aggiornati nella misura dell’ottanta per cento della variazione, in relazione alle prestazioni da eseguire. La stazione appaltante dovrà indicare nel bando di gara quale indice o quale combinazione di indici tra quelli indicati all’articolo 60, comma 3, lettera b) del Codice intende utilizzare per determinare la variazione dei costi e dei prezzi.
Il quinto d’obbligo
Rispetto alle precedenti versioni del bando tipo e alle indicazioni fornite sul punto dall’Autorità con il Comunicato del Presidente del 23/3/2021, è stata adottata una diversa interpretazione dell’articolo 120, comma 9, del codice, sulla base delle considerazioni offerte nella Relazione illustrativa. In tale documento, infatti, è stata evidenziata la necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva, con ciò qualificando la fattispecie come ipotesi di modifica.
Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 120 ed inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto.