Compete alla stazione appaltante decidere se aggiudicare o meno l’appalto e questo, a maggior ragione, anche quando i rincari dei materiali da costruzione portino allo sforamento del budget previsto
Lo ha chiarito il T.A.R. Toscana – Firenze, sez. I, 4 luglio 2022 n. 885.
I termini della questione
Laddove subentri un elevato costo dei materiali necessari per realizzare l’opera, la stazione appaltante può giustamente decidere di non aggiudicare definitivamente l’appalto, anche in presenza di una proposta d’aggiudicazione già sottoscritta dalla commissione tecnica.
La correttezza della decisione della stazione appaltante non viene meno neppure dopo l’introduzione della normativa riguardante la mitigazione del caro materiali, considerato il fatto che essa opera nella fase di contrattuale di esecuzione dell’appalto, mentre nella fase procedimentale antecedente l’Amministrazione è munita della discrezionalità che la autorizza ad assumere le decisioni che ritiene più opportune, motivandole adeguatamente.
Il caso specifico
Nel caso esaminato, un operatore economico aveva impugnato gli atti della procedura d’appalto per la realizzazione di un ponte su un fiume.
All’esito della procedura, la Società risultava prima classificata. La stazione appaltante aveva deciso di non aggiudicare la gara, non accogliendo la proposta di aggiudicazione disposta dalla Commissione in favore della ricorrente, “in quanto le offerte pervenute e valutate dalla Commissione non risultano convenienti né idonee in relazione all’oggetto dell’appalto” e “in considerazione delle motivate e sopravvenute esigenze di interesse pubblico connesse alla non attualità del quadro economico e alla necessità di un suo adeguamento in vista dell’indizione di una nuova gara”.
Con un’unica, seppur articolata censura, la Società aveva sostenuto che l’Amministrazione avrebbe potuto utilizzare gli strumenti della revisione prezzi e della compensazione al fine di far fronte dell’incremento dei costi dei materiali.
Dal canto suo la stazione appaltante aveva contestato l’inammissibilità del ricorso, in quanto non si sarebbe stati in presenza di una situazione di affidamento legittimamente tutelabile, essendosi la Commissione limitata a proporre l’aggiudicazione.
I meccanismi introdotti dalla normativa
I meccanismi introdotti di recente dal Legislatore, tra i quali la modifica dell’art. 113 bis del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (consentendo di emettere fattura al momento dell’adozione dello stato di avanzamento dei lavori senza il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP), unitamente alla compensazione prezzi straordinaria (estesa di recente al 2022 dal D.L. del 1° marzo 2022 n. 17), costituiscono degli strumenti eccezionali per fronteggiare l’incremento dei costi delle materie: applicandoli, la stazione appaltante può mantenere gli standard di sicurezza e garantendo la prosecuzione dei lavori e l’ultimazione dell’opera.
In particolare il riconoscimento di compensazioni, in aumento o in diminuzione, anche in deroga al meccanismo della revisione prezzi, consente all’impresa affidataria di presentare singole istanze di compensazione che, comunque, sono suscettibili di coprire solo parte dei costi sostenuti dalla stazione appaltante.
Anche il meccanismo della revisione prezzi, di cui all’art. 106 del D.lgs. 50/2016, è suscettibile di essere applicato nell’ipotesi di eventuali “modifiche” e di varianti dei contratti di appalto già stipulati e in corso di validità, essendo comunque sottoposta ad autorizzazione del RUP in presenza (come nel caso di specie) di incrementi sostanziali.
Le argomentazioni della stazione appaltante
La decisione di non procedere all’aggiudicazione era stata assunta a seguito di un’istruttoria, conclusasi con una determina che aveva ripercorso le ragioni a fondamento di detta valutazione.
In particolare l’Amministrazione aveva evidenziato alcune criticità, sia con riferimento all’offerta presentata, sia, soprattutto, per quanto concerneva l’esistenza di un sopravvenuto incremento dei costi che rendeva l’opera non più sostenibile.
La stazione appaltante aveva addotto “motivate e sopravvenute esigenze di interesse pubblico connesse alla non attualità del quadro economico e alla necessità di un suo adeguamento in vista dell’indizione di una nuova gara”, riferendosi all’incremento dei prezzi delle materie prime, ritenendo che “un incremento dei prezzi così forte, che ha reso obiettivamente inadeguato il quadro economico di riferimento, pone inoltre serie perplessità circa l’effettiva rimuneratività delle offerte pervenute, anche avuto riguardo alle criticità riscontrate ed esposte ai punti precedenti, con tutti i conseguenti rischi di ritardi nelle lavorazioni, cattiva esecuzione delle opere e potenziali contenziosi”.
La decisione dei giudici
Con riferimento alle censure dedotte andava preliminarmente chiarito che la valutazione di “anti economicità” dell’opera, prescindeva dall’applicazione degli strumenti di adeguamento e compensazione dei prezzi previsti dalla normativa vigente, in quanto si poneva in una fase necessariamente antecedente, avendo a riferimento l’esame della situazione in quel momento esistente e le circostanze sopravvenute rispetto al provvedimento di indizione.
L’incremento del costo dell’opera, pari ad un terzo di quanto in origine preventivato, non solo costituiva una circostanza sopravvenuta e non prevista, ma era suscettibile di incidere (in considerazione dell’entità dell’incremento) sulle stesse ragioni che avevano portato l’Amministrazione a decidere per la realizzazione dell’opera.
Quindi, una verifica sulla sostenibilità dell’opera non poteva che risultare obbligata per l’Amministrazione, circostanza quest’ultima ancora più condivisibile considerando che, nel caso di specie, si era nella fase della “proposta di aggiudicazione”, nell’ambito della quale la Commissione si era limitata a certificare gli esiti dell’esame delle offerte pervenute, rimettendo ogni valutazione definitiva alla stazione appaltante.
Era evidente che il giudizio di “non sostenibilità” e di anti economicità di un’opera non poteva essere condizionato (se non in minima parte) dall’introduzione di detti strumenti eccezionali che prevedono, peraltro, l’accesso a fondi limitati e sono destinati ad assolvere a necessità impreviste e sopravvenute nel corso dell’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. V, 11.1.2022, n.202).
Detta valutazione, inoltre, non poteva che investire direttamente la stazione appaltante e non poteva che incidere entro la fase dell’aggiudicazione provvisoria, dove la stessa stazione appaltante aveva acquisito i risultati della commissione, competente quest’ultima unicamente per quanto attiene l’esame delle offerte e della regolarità delle domande presentate.
Ciò premesso era evidente che la correttezza del percorso motivazionale sull’esistenza di un prevalente interesse pubblico che suggeriva di non procedere all’aggiudicazione era, di per sé, sufficiente ad esaurire gli obblighi ai quali era tenuta la stazione appaltante.