E’ passato ormai un anno dall’entrata in vigore del d.lgs 33/2023, ma, come sempre accade, sembra che sia difficile l’accettazione e la conseguente attuazione di molte delle nuove regole da parte delle amministrazioni.
Ne è prova la sentenza Tar Sicilia, Palermo, Sezione II, 15 aprile 2024, n. 1281, che si occupa della vicenda di un ricorso avverso un’aggiudicazione intervenuta nel pieno regime di operatività del nuovo codice dei contratti, ma ancora gestita dalla stazione appaltante come se fosse vigente il d.lgs 50/2016.
Spiega il Tar che la stazione appaltante “ha erroneamente prospettato la possibilità di adottare un provvedimento di aggiudicazione non ancora efficace (cfr. determina di aggiudicazione del 21 dicembre 2023, allegato 006 del deposito originale), nel quale è stato espressamente evidenziato che “…l’aggiudicazione diverrà efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti, in capo all’aggiudicatario”, ed un successivo provvedimento che, in esito ai controlli svolti, dichiarava l’intervenuta efficacia del primo (cfr. determina n. 237 del 23 febbraio 2024, allegato 005 del deposito originale)”.
Quasi a negare l’esistenza delle previsioni del nuovo codice dei contratti, a mente del quale la determina di aggiudicazione si può adottare solo successivamente alle verifiche sull’aggiudicatario ed è immediatamente efficace, l’ente ha ancora applicato lo schema ormai superato dell’aggiudicazione presuntamente non efficace, con controlli successivi ed acquisizione dell’efficacia a seguito di detti controlli. Prosegue la sentenza: “L’intimata Amministrazione, in altri termini, pur avendo dato atto (nell’oggetto, nella motivazione e nel dispositivo) che il provvedimento del 21 dicembre 2023 era una determinazione di aggiudicazione adottata ai sensi dell’art. 17, comma 5, del D.lgs., quindi di per sé “immediatamente efficace” e perciò stesso definitiva, tuttavia ha ritenuto di potere operare secondo uno schema che non trova più rispondenza nel vigente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Era infatti l’articolo 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016, a prevedere che l’atto di aggiudicazione non potesse divenire efficace prima della avvenuta comprova dei requisiti medesimi”.
“Era” il vecchio codice, ma quello schema operativo non è più operante.
Infatti, spiega ancora il Tar, “Sotto questo profilo, l’art. 17, comma 5, secondo periodo, del nuovo codice ha invece stabilito che l’aggiudicazione può essere disposta soltanto dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, e che tale provvedimento è immediatamente efficace”.
Dunque, la stazione appaltante, nel caso di specie, erroneamente “ha anteposto l’aggiudicazione definitiva alla verifica dei requisiti di gara, ed intendeva far conseguire efficacia all’aggiudicazione stessa in esito alla positiva verifica dei requisiti in parola, come nella vigenza del citato decreto legislativo n. 50/2016”.
Quanto è diffusa, nella prassi, simile violazione del d.lgs 50/2016? Non possiamo evidentemente saperlo. Ma, è facile immaginare che non si tratti per nulla di casi isolati.
Le amministrazioni dimostrano troppo spesso una lentezza estrema nel conoscere, comprendere, ma soprattutto “accettare” le modifiche normative e, quindi, tradurle poi nell’operatività.
La zona confortevole dell’azione si abbarbica alle prassi preesistenti, ai modelli gestionali abituali, agli schemi-modelli di provvedimento già utilizzati. Modificare tutto ciò costa fatica e, per altro, si pone un problema più volte segnala: l’attività contrattuale è per lo più – comprensibilmente – sotto la responsabilità di “tecnici”, per loro natura e formazione propensi a ritenere che le norme siano un orpello burocratico, un “di più” inutile, anche perchè bisogna badare alla sostanza. E il principio del “risultato”, così mal definito e malaccorto, sembra aver rafforzato tali atteggiamenti.
Tuttavia, l’attività della PA, piaccia o non piaccia, si fonda sul principio di legalità, il che rende ogni applicazione operativa contraria alle norme, ma quelle vigenti, non certo quelle abrogate, illegittima, vanificando per primo proprio il “risultato”.