E’ da ammettere che al Legislatore l’inventiva di certo non manca. Ne è prova l’attuale articolo 26 dello schema di decreto “correttivo” del codice dei contratti: “All’articolo 99 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, dopo il comma 3 è aggiunto il seguente: “3-bis. In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti e, in ogni caso, non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.””.
Si tratta di una disposizione che ha davvero del paradossale. L’articolo 91 del d.lgs 36/2023, in tema di requisiti da produrre in sede di gara, dispone:
“3. Con il documento di gara unico europeo, redatto in forma digitale in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea, prodotto secondo il comma 1, l’operatore economico e le imprese ausiliarie dichiarano:
a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Titolo IV, Capo II, della presente Parte;
b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’articolo 100 e, se richiesto, dei requisiti di cui all’articolo 103.
4. Il documento di gara unico europeo contiene tutte le informazioni richieste dalla stazione appaltante e, nel caso di partecipazione alla procedura di gara nella forma giuridica prevista dagli articoli 65 e 66, la dichiarazione circa la ripartizione della prestazione tra i componenti del raggruppamento o tra le imprese consorziate”.
La nota protocollo 6212 del 30/06/2023 del Mit informa che “il DGUE consiste in una dichiarazione avente i requisiti di cui all’articolo 47 del d.P.R. 445/2000”. Cioè, si tratta di una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, modalità tecnicamente corretta per denominare quanto in termini solo gergal-giornalistisci si definisce “autocertificazione”.
Dunque, la situazione è la seguente: gli operatori coinvolti nelle gare, in applicazione dell’articolo 91, commi 3 e 4, del d.lgs 36/2023 possono presentare, tramite il Dgue, una dichiarazione sostitutiva di notorietà, con la quale attestare di possedere tutti i requisiti necessari, sia per partecipare alla gara, sia per contrattare con la PA.
Poiché ai sensi dell’articolo 17, comma 5, è possibile disporre l’aggiudicazione “dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente”, quanto dichiarato tramite il Dgue deve essere verificato, prima di giungere all’aggiudicazione: occorre, quindi, che la stazione appaltante raccolga la documentazione a comprova della “autocertificazione” prodotta dall’operatore economico.
Tale verifica dovrebbe essere realizzata in modo rapido ed esaustivo utilizzando il Fascicolo virtuale dell’operatore economico. Peccato che tale Fvoe spesso non sia accessibile a causa di “malfunzionamento” delle piattaforme digitali. Quindi, tutta la “carica” verso il “risultato”, travisato come corda a perdifiato a concludere le gare anche a disdoro di ogni razionalità operativa, rischia sovente di essere vanificata dai “malfunzionamenti” che, dispettosi, così sovente si presentano.
Da qui, allora, il colpo d’ala del “correttivo”. Se la stazione appaltante incappa nel “malfunzionamento”, come fare a verificare il contenuto del Dgue, cioè di una “autocertificazione”? Ma è chiaro! Con un’altra “autocertificazione”!
Evidentemente, chi ha scritto la norma – per fortuna ancora non andata in porto – si aspetta che diffusamente gli operatori economici, in preda alla resipiscenza, diffusamente si autoaccuseranno di mendacio, con la seconda autocertificazione che sementirà i contenuti del Dgue. O, al contrario, in redattori resterebbero molto sorpresi della circostanza che gli operatori economici, autori della prima autocertificazione resa mediante Dgue, con la seconda autocertificazione, per pura combinazione confermerebbero esattamente quanto già dichiarato in precedenza.
Ora: è comprensibile che il “malfunzionamento” sia governato e non conduca alla produzione di ritardi eccessivi nella gestione della fase di aggiudicazione, che il legislatore si nota auspica a concludere entro 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione. Ma:
- è lecito ammettere che i “malfunzionamenti” del Fvoe possano avere una durata di giorni e giorni, tale da compromettere la tempistica auspicata per giungere all’aggiudicazione? Ma, le piattaforme digitali su cui s’appoggia il Fvoe con cosa sono alimentate? Muli che girano un mulino, così che quando manchi la biada tutto resti fermo?
- che senso ha far ripetere all’operatore economico un’autocertificazione già resa? Non avrebbe maggiore giustificazione ed effetto di semplificazione, consentire l’aggiudicazione (consentire, non obbligare) sulla base del Dgue, che come “autocertificazione” basta e avanza, in attesa delle verifiche che comunque vanno effettuate?
- ma, poiché le verifiche vanno comunque effettuate, a chi giova aggiudicare, sottoscrivere i contratti, avviare i lavori, non pagare le prestazioni fino a conclusione delle verifiche ed introdurre il rischio enorme di contenziosi connessi al recesso dal contratto, dovuto alla sciagurata idea di controllare i requisiti dell’operatore economico dopo averlo sottoscritto e non prima?
Sarebbe questo il “risultato” che il codice invita così pressantemente a tenere sempre presente?