Il danno derivante dall’erronea costituzione del fondo e da conseguente illecita attribuzione ai dipendenti di indennità non previste dalla contrattazione collettiva nazionale (o dalla legge) è di duplice natura, tale da richiedere due distinti interventi risarcitori.
Si ha un primo danno, immediatamente connesso alla previsione di indennità o voci di pagamento non previste dalla contrattazione nazionale, che comporta una maggiorazione dell’importo del fondo, ripetuta per tutti gli anni nei quali il fondo è stato erroneamente composto.
Il secondo danno deriva dall’erogazione delle some connesse al fondo erroneamente composto a titolo di indennità non consentite dalla contrattazione collettiva ai singoli dipendenti.
Per esemplificare:
|
Fondo contrattuale |
1.000.000 |
||||
|
Di cui per indennità non previste |
200.000 |
||||
|
N. dipendenti destinatari |
20 |
||||
|
Indennità annua attribuita ma non spettante |
10.000 |
||||
|
N. anni costituzione erronea fondo |
10 |
||||
|
Entità complessiva maggior fondo illecito nei 10 anni |
2.000.000 |
||||
|
N. anni erogazione indennità non dovute |
10 |
||||
|
Indennità non dovuta percepita dal singolo dipendente |
100.000 |
||||
Scattano, allora, due diverse azioni di recupero:
- la prima è volta a ripristinare la corretta entità del fondo. Si attua con le modalità fissate dall’articolo 40, comma 3-quinquies, del d.lgs 16572001: “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile. In caso di superamento di vincoli finanziari accertato da parte delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, del Dipartimento della funzione pubblica o del Ministero dell’economia e delle finanze è fatto altresì obbligo di recupero nell’ambito della sessione negoziale successiva, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli”. Nell’esempio, per i successivi 10 anni il fondo dovrà recuperare 200.000 euro all’anno. Quindi dovrà essere costituito correttamente in 800.000 euro, da cui sottrarre ogni anno 200.000 euro, sìcchè restino disponibili 600.000 euro;
- la seconda è quella del recupero delle somme illecitamente erogate ai singoli dipendenti, sulla base di clausole – è bene sottolinearlo – che sono nulle ex lege: per il datore pubblico si tratta di un dovere ineludibile e per i dipendenti non si dà nemmeno l’ipotesi di percezione in buona fede.
Si tratta di due doverosi recuperi distinti, la cui ratio è molto semplice. Il primo recupero intende ripristinare il corretto valore del fondo delle risorse necessarie negli anni. Tale recupero, come evidenzia la Cassazione nell’ordinanza 18.8.2023, n. 24807, “comporta una collettivizzazione del danno che non può che essere ausiliaria e recessiva rispetto al doveroso recupero nei confronti di chi ha individualmente beneficiato della retribuzione indebita”.
In altre parole, della riduzione per 10 anni del fondo alla sola disponibilità di 600.000 euro soffrono tutti i dipendenti: non solo i 20 ipotizzati che abbiano fruito delle indennità nulle, ma anche tutti gli altri. Solo dopo il decennio dei progressivi recuperi, si ripristinerebbe un fondo tale da poter finanziare per intero i vari trattamenti accessori.
Il secondo recupero è finalizzato a non consolidare nel patrimonio del singolo dipendente un arricchimento connesso ad un a clausola nulla. Il datore pubblico non può esimersi dal chiedere indietro una prestazione erogata in base ad un titolo giuridico nullo. Per altro, è ben possibile che dei dipendenti beneficiari delle erogazioni illecite alcuni nel corso degli anni cessino dal servizio e questi finirebbero per non subire le conseguenze del recupero sul fondo.
Dunque, il secondo tipo di recupero è assolutamente necessario ed imprescindibile. Semmai, si pone il problema giustamente evidenziato da Arturo Bianco nell’articolo “Contratto decentrato: il recupero delle somme erogate per la cd contrattazione difforme” in Le Autonomie: che fine fanno le somme recuperate dai singoli dipendenti?
Sul fondo si opera per somme algebriche, determinandone una rilevante riduzione per un lungo tempo. Ma quanto illecitamente erogato ai dipendenti e da essi recuperato, non potrebbe essere utilizzato per restituirlo al fondo, così da mitigare gli effetti del recupero sul fondo stesso? Sarebbe una compensazione attualmente oggi non prevista da alcuna norma, che tuttavia pare il caso di introdurre e regolare: non si vedrebbe, del resto, quale altra utile destinazione dare al recupero delle somme dai singoli dipendenti, se non al fondo stesso. Se così non fosse, l’ente si ritroverebbe alla fine del decennio ipotizzato nell’esempio ad aver recuperato non 2 ma 4 milioni di euro: i 2 derivanti dall’applicazione delle regole di ripristino del fondo, gli altri 2 provenienti dalle azioni sui singoli dipendenti.