Mentre il Consiglio di stato, nella Relazione illustrativa al codice dei contratti, teorizza la “demitizzazione” della concorrenza, proprio nel Paese occidentale nel quale meno tra tutti la concorrenza riesce a trovare spazio, e attua questa idea per esempio estendendo a dismisura gli affidamenti diretti o facendo penetrare nel codice l’assurda possibilità di incarichi professionali gratuiti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato evidenzia come le pratiche degli affidamenti diretti condotte da tantissime amministrazioni siano anticoncorrenziali e ledano gli interessi pubblici.
L’Agcom si pronuncia col parere 7 aprile 2023, n. AS1888, emblematico delle insidie al mercato, alla concorrenza, al buon andamento, alle regole di finanza ed agli interessi generali, che si nascondono dietro prassi operative volte a trasformare uno strumento di selezione di prestatori qualificati, in un sottoinsieme chiuso, che rischia fortemente di tradursi in conventicole potenzialmente nocive agli interessi pubblici.
La questione trattata riguarda uno dei nervi maggiormente scoperti degli appalti di servizi: gli incarichi per servizi legali.
In questo ambito, una visione ancora tardo medievale della funzione pubblica, convince moltissimi operatori che gli incarichi ai legali siano “fiduciari”: amministratori e funzionari, sol perché insediati nella funzione, ritengono di essere legittimati ad esprimere una propria fiducia di tipo personale su prestatori di servizi.
Un modo di agire incommentabile. Tali amministratori e funzionari dimenticano che essi non agiscono in quanto persone fisiche, ma come rappresentanti di amministrazioni pubbliche, tenute a garantire il perseguimento di interessi generali utilizzando risorse non proprie. Il sindaco, l’assessore, il segretario comunale, il funzionario, il dirigente, incarica chi ritiene sulla base di un rapporto fiduciario quando agisce nell’ambito della propria individuale sfera personale. Come organo dell’ente deve rispettare modalità di selezione rispettose di principi posti dal Trattato UE: concorrenza, libertà di stabilimento, libertà di circolazione del lavoro.
Principi, purtroppo, totalmente bypassati o resi accessori al “risultato” dall’elencazione inopportuna e confusionaria dei primi 12 articoli del d.lgs 36/2023, posti a confermare alcune pronunce estremamente discutibili e certo fuori dalle linee del Trattato UE, come, proprio, quelle che hanno legittimato gli incarichi gratuiti o “fiduciari”, in particolare nei servizi legali.
Le pratiche vistosamente anticoncorrenziali censurate dall’Agcom sono:
- la presenza del requisito di partecipazione (che, in alcuni casi, diviene anche criterio di valutazione della componente tecnico-professionale dell’offerta) consistente nell’aver maturato una qualificata attività pregressa, nelle materie oggetto del bando, esclusivamente con riferimento a soggetti di natura pubblica/pubblicistica (Pubbliche amministrazioni, Enti locali, Asl, ecc.);
- la presenza di vincoli di partecipazione relativi a requisiti impostati su base territoriale (iscrizione all’Albo di un determinato Foro geografico, localizzazione dello studio legale del professionista in una certa area geografica, ecc.).
Due metodi finalizzati a creare dei sub-mercati ristretti, aggirando qualsiasi regola di concorrenza. Afferma la Relazione al codice che gli appalti non debbono essere finalizzati alla gara in sé. Giusto e vero. Ci si chiede, oggettivamente, come sia possibile pensare che le PA abbiano ritenuto utile crogiolarsi semplicemente nella gara fine a se stessa, sì da ritenere utile scrivere che occorre tendere al “risultato” e cioè alla realizzazione della prestazione. Tant’è.
Sta di fatto, però, che le molte sentenze favorevoli ad incarichi fiduciari nell’ambito dei servizi legali (filoni, questi, in palese contrasto con le direttive UE ed i principi costituzionali) hanno finito per legittimare indirettamente una concezione travisata del “risultato”: non la ricerca della migliore, sul piano tecnico, della tempestività e dell’economicità, prestazione, bensì l’affidamento pilotato verso un potenziale sistema utile per voti e ambizioni.
La territorialità dei servizi, assolutamente contrapposta al principio di libertà di stabilimento e circolazione del lavoro, è uno degli strumenti più utilizzati per azzerare la concorrenza a vantaggio delle conventicole. Nel parere, si ricorda che “l’Autorità ha più volte censurato, in numerosi interventi di advocacy, previsioni di atti pubblici che introducevano ingiustificati e anacronistici requisiti di accesso/esercizio su base territoriale, evidenziando come la previsione di requisiti di residenza per accedere o esercitare attività economiche (o per ottenere l’autorizzazione all’esercizio ove prescritta) introducesse un criterio ingiustificatamente gravoso per l’effettivo svolgimento delle diverse attività economiche, lesivo di un corretto svolgimento del gioco concorrenziale in quanto idoneo a limitare sensibilmente la possibilità di accesso di operatori concorrenti. In proposito, l’Autorità ha anche osservato che l’eventuale giustificazione di siffatte previsioni, consistente nell’esigenza della stazione appaltante di poter disporre di un’assistenza immediata del proprio consulente legale, può essere pienamente soddisfatta con modalità alternative (videoconferenze, telefonate, domiciliazioni, ecc.) o anche con l’appoggio presso altri studi o spazi”.
Ma, nel 2023, occorre un intervento dell’authority antitrust per scoprire che i servizi intellettuali sono divenuti “liquidi”, accessibili e gestibili perfettamente da remoto?
A cosa si pensa servano le piattaforme digitali, la firma digitale, lo Spid, gli strumenti di pec e posta elettronica, i Crm, i procedimenti telematici, se non, oltre a standardizzare e rendere celeri e trasparenti i flussi operativi, a garantire un pieno accesso al mercato, che superi le limitazioni territoriali?
Per esprimere un parere od elaborare una difesa, non occorre affatto la presenza dell’avvocato in un limitato territorio. Eppure, questi espedienti per garantire restrizioni del mercato sono diffusissimi.
Il secondo espediente è quello di chiedere, spiega l’Agcm, “la dimostrazione di una qualificata competenza sotto forma di esperienza pregressa nelle materie interessate, prevedono che la stessa possa valere solo qualora maturata con Pubbliche amministrazioni o soggetti comunque di natura pubblica/pubblicistica (Enti locali, Enti pubblici, Asl, società a partecipazione pubblica, ecc.). Ciò si traduce in una evidente e indebita penalizzazione di potenziali concorrenti che, pur disponendo della qualificazione necessaria per poter eseguire l’incarico legale eventualmente affidato loro, abbiano in precedenza lavorato esclusivamente, o anche prevalentemente, difendendo gli interessi giuridici di soggetti privati o di natura privatistica. Si tratta quindi di un requisito di partecipazione non giustificato né necessario, atteso che la pregressa qualificata esperienza nelle materie oggetto dei bandi può evidentemente essere maturata nel passato anche in assenza di patrocini prestati in favore di soggetti pubblici”.
Le conseguenze di simile modo di agire? “le previsioni contestate vanno a detrimento delle stesse stazioni appaltanti, private di fatto di una fetta di operatori economici che potrebbero essere parimenti qualificati a eseguire gli incarichi oggetto di affidamento; la selezione verrebbe quindi operata su un sottoinsieme di potenziali professionisti, potendosi così pregiudicare il raggiungimento dell’esito ottimale della procedura selettiva in termini di qualità/prezzo del servizio acquistato in esternalizzazione”.
Sarebbe questo il “risultato” cui tendere, con le restrizioni al mercato consentite a piene mani sia da filoni giurisprudenziali creati nel tempo, sia, soprattutto, dal nuovo codice dei contratti?