Le amministrazioni pubbliche non possono imporre, come regola di gara, che gli operatori economici concorrenti debbano necessariamente partecipare a tutti i lotti di cui si compone la gara.
Tale regola va direttamente in contrasto con quella sancita dall’art. 51 del Codice che, invece, prevede che le gare, salvo giustificato motivo, debbano essere suddivise in lotti per agevolare la partecipazione delle piccole e medie imprese.
Lo ha puntualizzato ANAC, in sede di precontenzioso, nella recete Deliberazione n. 350/22.
Il caso affrontato
La questione ha riguardato un appalto di lavori inerente il rifacimento della copertura del palazzetto dello sport di un Comune (primo lotto) e la bonifica dall’amianto presente nella copertura dell’edificio (secondo lotto).
La questione controversa portata all’attenzione dell’Autorità riguardava l’asserita violazione dell’art. 51 del d.lgs. 50/2016 e la limitazione della concorrenza, giacché i potenziali concorrenti erano costretti a partecipare a entrambi i lotti, con l’effetto di venirsi a creare un’ipotesi c.d. di “aggregazione artificiosa”.
I due lotti oltre ad essere contraddistinti da un diverso CIG, richiedevano, secondo la lex specialis, una diversa classificazione, rispettivamente le categorie OS33 e OG1 per il primo lotto e OG12 per il secondo lotto.
In effetti, la lex specialis di gara prevedeva espressamente: “non è possibile partecipare ad un solo lotto. L’appalto prevede l’aggiudicazione dei due lotti ad un unico operatore economico”.
Le giustificazioni della stazione appaltante
La stazione appaltante aveva motivato il proprio operato tenendo conto che l’origine della divisione in lotti si doveva rinvenire nei diversi soggetti preposti alla gestione della relativa prestazione nei confronti degli enti finanziatori, in quanto il primo lotto era finanziato sulla base di un Progetto di Sviluppo Territoriale, mentre il secondo lotto era finanziato da un fondo regionale destinato esclusivamente ai lavori di bonifica dell’amianto.
Parimenti, l’affidamento congiunto dei due lotti sarebbe stato altresì giustificato dall’ottimizzazione dei tempi di realizzazione dell’opera, trattandosi di lavorazioni riguardanti lo stesso edificio e la stessa parte dell’edificio. In funzione di ciò sarebbe discesa la natura unitaria della gara rivolta alla esecuzione di opere su uno stesso edificio e sulla stessa parte dell’edificio, con conseguente articolazione in lotti – corrispondenti ai diversi soggetti preposti alla gestione della relativa prestazione nei confronti degli enti finanziatori – che preludeva a un sistema di gestione unitario della commessa.
Il parere espresso dall’Autority
ANAC ha preliminarmente rammentato la ratio legils dell’art. 51 del Codice, che è quella di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese.
La norma, inoltre, vieta alle stazioni appaltanti di ricorrere alla suddivisione in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del Codice dei Contratti, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti. Il comma 2 della disposizione in esame prevede che le stazioni appaltanti indichino, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti. Esse possono comunque, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare (co. 3).
Nei medesimi documenti di gara le stazioni appaltanti devono indicare, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo.
L’Autority ha anche evidenziato che, secondo giurisprudenza consolidata “la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto”, inoltre che “il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza; la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, deve dunque costituire una decisione che deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (così da ultimo, Cons. Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491).
Del resto, su una questione analoga l’Autorità (Delibera n. 1338 del 20 dicembre 2017) ha stabilito che “la prescrizione dell’obbligo, posto nella legge di gara, di presentare offerta per tutti i lotti, è in contrasto quindi con la normativa di settore e con la ratio della suddivisione in lotti, che ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio-piccole”.
Sulla scorta dell’esame della documentazione prodotta e di quanto previamente evidenziato, l’Autority ha affermato che, nel caso in esame, le scelte operate dall’Amministrazione aggiudicatrice, sebbene ampiamente discrezionali, stante il tenore del richiamato art. 51 e della giurisprudenza di riferimento apparivano in contrasto con la disciplina di riferimento.