Per le graduatorie concorsuali dell’anno 2023 è rimasta aperta la questione di come debbano essere applicate le modifiche apportate all’articolo 35, comma 5-ter, del D.lgs. 165/2001, succedutesi in un limitato arco temporale, prima con l’articolo 1-bis del decreto legge 22 aprile 2023, n. 44 (convertito nella legge 21 giugno 2023, n. 74) e poi dell’articolo 28-ter del decreto legge 22 giugno 2023, n. 75 (convertito nella legge 10 agosto 2023, n. 112).
Si tratta della norma cosiddetta “taglia idonei” ovvero quella che prevede che il numero degli idonei (dopo l’ultimo candidato vincitore) non sia superiore al 20% dei posti messi a concorso.
Il Tar Lazio Roma, sezione II-ter, nella recente sentenza 2 aprile 2024, n. 6389, ha ritenuto che la seconda modifica apportata dal citato decreto legge n. 75/2023 abbia congelato “in blocco” la normativa introdotta con il decreto legge n, 44/2023 sul cosiddetto “taglia idonei”, differendone la portata innovativa a decorrere dalle procedure indette successivamente.
Pertanto, la stretta connessione temporale tra la legge n. 74/2023, di conversione del decreto legge n. 44/2023 e l’articolo 28-ter del decreto legge n. 75/2023 induce a ritenere che il legislatore ha sostituito la disciplina recata dall’articolo 1-bis del decreto legge n. 44/2023, in vigore al momento dell’indizione del bando, probabilmente a causa del suo testo letterale di difficile interpretazione per la parte in cui ha inciso sull’articolo 35 del D.lgs. 165/2001 e quindi per i bandi anteriori alla data di entrata in vigore della legge 112/2023, non rilevano più le disposizioni dell’articolo 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo (il meccanismo del “taglia idonei”).
Prima della modifica introdotta dal predetto articolo 28-ter del decreto legge 22 giugno 2023, n. 75, l’articolo 35, comma 5-ter del D.Lgs. n. 165/2001 prevedeva:” 5-ter. Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio della parità di condizioni per l’accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato. Nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo”. La predetta normativa è stata a suo tempo inserita dall’art. 3, comma 87, legge 24 dicembre 2007, n. 244, a decorrere dal 1° gennaio 2008 e successivamente così modificato dall’art. 51, comma 1, d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 e dall’art. 1, comma 149, legge 27 dicembre 2019, n. 160, a decorrere dal 1° gennaio 2020.
La citata normativa è stata successivamente integrata dall’articolo 1-bis lett. a), 1), del decreto-legge 22 aprile 2023, n. 44, coordinato con la legge di conversione 21 giugno 2023, n. 74, recante: «Disposizioni urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni pubbliche.». Tale ultima modifica ha introdotto disposizioni innovative, dirette a limitare l’individuazione degli idonei ai concorsi entro il limite di coloro che astrattamente potrebbero ambire alla nomina, nel caso di ampliamento dei posti e conseguente scorrimento della graduatoria.
Al fine di perseguire tale finalità, con l’art. 1 bis del decreto legge 22 aprile 2023, n. 44 (convertito nella legge 21 giugno 2023, n. 74) è stato introdotto l’istituto del c.d. “taglia idonei” che ha modificato l’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. n. 165 del 2001, con l’aggiunta dei seguenti periodi: «Nei concorsi pubblici sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi. In caso di rinuncia all’assunzione o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria nei limiti di cui al quarto periodo».
In vigenza della citata disciplina legislativa. l’Agenzia delle Entrate ha indetto, con bando del 24 luglio 2023 un concorso pubblico al quale hanno partecipato i ricorrenti.
Tuttavia, la disciplina del c.d. “taglia idonei” è stata successivamente modificata dall’art. 28 ter del d.l. 22 giugno 2023, n. 75, essendo stata aggiunta dalla legge di conversione 10 agosto 2023, n. 112 la riformulazione dell’art. 35, comma 5 ter, del d.lgs. 165/2001, nei termini che seguono: “1. Al decreto legislativo 30 marzo2001, n. 165, sono apportate le seguenti modificazioni: omissis c) all’articolo 35, comma 5-ter, il quarto e il quinto periodo sono sostituiti dai seguenti:« Nei concorsi pubblici, a esclusione di quelli banditi per il reclutamento del personale sanitario e socio-sanitario, educativo e scolastico, compreso quello impiegato nei servizi educativo-scolastici gestiti direttamente dai comuni e dalle unioni di comuni, e dei ricercatori, nonché del personale di cui all’articolo 3, sono considerati idonei i candidati collocati nella graduatoria finale dopo l’ultimo candidato vincitore, in numero non superiore al 20 percento dei posti messi a concorso. In caso di rinuncia all’assunzione, di mancato superamento del periodo di prova o di dimissioni del dipendente intervenute entro sei mesi dall’assunzione, l’amministrazione può procedere allo scorrimento della graduatoria degli idonei non vincitori entro il limite di cui al quarto periodo. La disposizione del quarto periodo non si applica alle procedure concorsuali bandite dalle regioni, dalle province, dagli enti locali o da enti o agenzie da questi controllati o partecipati che prevedano un numero di posti messi a concorso non superiore a venti unità e per i comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti e per l’effettuazione di assunzioni a tempo determinato. Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, possono essere stabilite ulteriori modalità applicative delle disposizioni del presente comma».
Ciò posto, secondo il medesimo Tar Lazio, il comma 2 del ridetto art. 28 ter del d.l. 22 giugno 2023, n. 75 avrebbe congelato “in blocco” la normativa introdotta col decreto n. 44/2023 sul cd. “taglia idonei”, differendone la portata innovativa a decorrere dalle procedure indette successivamente.
Deve osservarsi che la stretta connessione temporale tra la legge n. 74/2023, di conversione del d.l. n. 44/2023 e l’art. 28 ter del c.l. n. 75/2023 induce ritenere che il legislatore ha sostituito la disciplina recata dall’art. 1 bis del d.C. 44/2023, in vigore al momento dell’indizione del bando, probabilmente causa del suo testo letterale di difficile interpretazione per la parte in cui ha inciso sull’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001.
Milita in tal senso il testo del comma 2 dell’art. 28 ter, d. l. 75/2023: “2. Le disposizioni dell’articolo 35, comma 5-ter, quarto e quinto periodo, del decreto legislativo30 marzo 2001, n. 165, si applicano ai concorsi pubblici banditi successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. (Dr. 17 agosto 2023)
Ritiene il medesimo Tar Lazio che l’art. 28 ter non ha introdotto un diverso meccanismo di “taglia idonei” rispetto al primo, per come inserito col d.l. n. 44/2023.
Il legislatore, se avesse così voluto disporre la riforma, avrebbe adoperato al comma 2 un’espressione del tipo “Le disposizioni del precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, ovvero “Le modifiche all’art. 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di cui al precedente comma 1, lettera c), si applicano ai bandi successivi…”.
In questo modo, si sarebbe infatti evidenziato che – fino all’entrata in vigore della legge di conversione del c.l. n. 75/2023 – avrebbero conservato rilevanza giuridica le disposizioni dell’art. 35 del d. lg. n. 165/2001, nella versione modificata dal c.l. n. 44/2023 (attraverso l’inserimento del quarto e quinto periodo nel comma 5 ter dell’articolo 35).
Al contrario, il comma 2 dell’art. 28 ter del c.l. n. 75/2023 (come convertito nella legge n. 112 del 2023) ha affermato che ‘tutte’ le disposizioni dell’art. 35, comma 5 ter, quarto e quinto periodo, rilevano per i soli bandi successivi all’entrata in vigore della legge n. 112 del 2023.
Vi è dunque un univoco dato testuale – nel citato art. 28 ter – in base al quale per i bandi anteriori alla data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023, non rilevano più le disposizioni dell’art. 35, comma 5 ter, quarto e quinto periodo (i.e. il meccanismo del “taglia idonei”).
Nel caso di specie, il bando è stato emanato prima della data di entrata in vigore della legge n. 112 del 2023, ma la pubblicazione delle graduatorie avvenuta successivamente, sicché – applicandosi il comma 2 dell’art. 28 ter –ha perso rilievo il suo punto 7.4 che deve intendersi disapplicato.
Dunque, l’Amministrazione ha illegittimamente applicato la norma “taglia idonei” ad un concorso bandito prima dell’entrata in vigore della legge n. 112 del 2023.
Ritiene il medesimo TAR Lazio che, trattandosi di normativa che limita il favore partecipationis, qualora un bando abbia richiamato una prima legge che ha previsto un meccanismo restrittivo per individuare gli idonei, la medesima Agenzia delle Entrate è tenuta a conformarsi alla legge sopravvenuta che, nel disciplinare il medesimo meccanismo, abbia disposto – in senso più favorevole per i partecipanti – che esso trovi applicazione solo dopo la sua entrata in vigore.
Pertanto, il predetto ricorso risulta fondato e va accolto, sicché –nei limiti dell’interesse dei ricorrenti – vanno annullati gli atti impugnati, in parte qua e, in specie, laddove si precisa che nella graduatoria finale di merito sono presenti solo “i candidati che hanno riportato all’esito della prova scritta un punteggio pari o superiore a 21/30 e che si collocano nella graduatoria finale entro il 20 per cento dei posti successivi all’ultimo di quelli banditi” e, in particolare, l’avviso di data 15 dicembre 2023 e tutti gli atti successivi che vi hanno fatto applicazione.