Purtroppo, l’abbondanza di “parerifici” che salomoneggiano senza assumersi alcuna responsabilità per le indicazioni che danno – non di rado sorprendenti – determina inevitabilmente contrasti di visione e di lettura.
E’ il caso della diversa interpretazione sull’obbligatorietà della “clausola sociale” negli affidamenti diretti. Un “parerificio” ormai consolidato, come il servizio di consulenza del Mit, ritiene (parere 2083/2023) che le disposizioni dell’articolo 57 del codice dei contratti non si attaglino all’affidamento diretto.
Un “parerificio” da considerare “new entry” nel gotha dei gran dottori che orientano la PA, il servizio di consulenza della Provincia Autonoma di Trento, giunge a conclusioni opposte col proprio parere 480/2015.
Certo, causa del proliferare dei parerifici e della possibilità che essi affermino sullo stesso tema sia il bianco, sia il nero, è la pessima fattura del d.lgs 36/2023: il codice dei contratti è pieno in ogni suo pixel di lacune, contraddizioni, indicazioni sommarie, imprecisioni, incoerenze, frutto della fretta e precipitazione col quale è stato redatto.
Dunque? Nel caso dell’affidamento diretto le clausole sociali sono da considerare o meno? Il parerificio di Trento suggerisce una chiave di lettura fondamentale: la clausola sociale “esprime un principio generale di tutela dei lavoratori che deve trovare applicazione in tutti gli appalti ad alta intensità di manodopera, a prescindere dall’importo dell’affidamento”.
Nel caso della Provincia autonoma, v’è una normativa provinciale che disciplina in modo più profondo e chiaro tale principio.
Ma, a commento della questione, Stefano Usai nell’articolo pubblicato su NT+ il 25.4.2025 dal titolo “Clausole sociali da applicare anche nell’affidamento diretto”, commenta con sagacia: “l’obbligo di imporre la clausola sociale (a prescindere dalle valutazioni dell’operatore economico) riguarda direttamente le prestazioni e non la tipologia di procedura/procedimento di assegnazione del contratto pubblico”.
L’articolo 57, comma 1, del d.lgs 36/2023 dispone: “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali”.
Quali sono i principi eurounitari? Ce li ricorda il Consiglio di Stato, Sezione V, 25.01.2024 n. 807, evidenziando che la direttiva sugli appalti pubblici 2014/24/UE, “ha introdotto specifiche norme a garanzia dei lavoratori. In particolare, l’art. 18 della direttiva 2014/24/UE, intitolato “Principi per l’aggiudicazione degli appalti”, stabilisce che gli Stati membri adottino “misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi e da disposizioni transnazionali” (par. 2). Una particolare attenzione alle ragioni di tutela del lavoro è confermata dall’art. 70, con il quale il legislatore europeo ha sancito la possibilità di introdurre clausole sociali (“Le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere condizioni particolari in merito all’esecuzione dell’appalto, purché collegate all’oggetto dell’appalto ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 3, e indicate nell’avviso di indizione di una gara o nei documenti di gara. Dette condizioni possono comprendere considerazioni economiche, legate all’innovazione, di ordine ambientale, sociale o relative all’occupazione”)”.
Pertanto, l’articolo 57 del codice è attuazione esplicita dei principi posti dalla normativa europea in tema di appalti.
Attenzione: l’articolo 57 fa parte del Libro II – Degli appalti, Parte II – Degli istituti e delle clausole comuni. Si tratta, quindi, di una norma che si applica trasversalmente a tutti gli affidamenti, non solo prescindendo dal sistema di individuazione del contraente, ma anche dall’importo di affidamento, come suggerito dal parere tridentino. Il che significa dover estendere i principi enunciati dall’articolo 57 anche al sottosoglia, visto che non esiste nessuna disposizione specifica, per tale ambito, volta a derogare a tale clausola “comune”.
Pertanto, l’unica conclusione accettabile è che i principi posti a garantire la continuità lavorativa mediante l’articolo 57 debbono trovare spazio nel sottosoglia, per intero, comprendendo anche l’affidamento diretto.
Si obietterà (utilizzando i ragionamenti esposti dal Mit) che nel caso dell’affidamento diretto non vi sono bandi, avvisi o lettere di invito (a parte i casi di affidamenti diretti che mascherano vere e proprie gare).
Vero. Ma, la circostanza che nell’affidamento diretto manchino atti volti a sollecitare una competizione nel mercato tra operatori non impedisce di certo che la “clausola sociale” si applichi anche all’affidamento diretto.
Attenzione: perchè la si definisce “clausola”? Perchè è un contenuto negoziale, per altro da regolare specificamente col contratto, vista l’autonomia imprenditoriale di ciascun operatore economico, tale da consentire a ciascuno, poi, di applicare la clausola in modo differenziato e adeguato alla propria organizzazione, non potendosi ammettere un obbligo uguale per tutti di riassorbire sempre e comunque il 100% del personale impiegato dall’operatore economico uscente.
Afferma nuovamente con ragione l’Usai (op. cit.): “Il riassorbimento (per limitarsi a questa «specifica» possibilità) diventa quindi un dato/elemento che entra nel colloquio negoziale/trattativa negoziale”. Insomma, la clausola sociale deve essere uno degli elementi fondamentali della negoziazione che intercorre tra la PA appaltante e l’operatore economico scelto per l’affidamento diretto. Detta clausola, quindi, non esistendo bandi o avvisi, transita direttamente nel contratto come regolazione comunque necessaria in applicazione dei principi eurounitari di tutela del lavoro, con i contenuti che assume nell’ambito della contrattazione diretta tra stazione appaltante ed affidatario diretto.
P.S.: i principi eurounitari, come si nota, si applicano – sempre – anche nel sottosoglia. E’ per questo che in tale fascia economica di affidamenti è perfettamente possibile utilizzare anche le procedure “ordinarie”.