Il mancato inserimento negli atti di gara dei criteri ambientali minimi determina la caducazione dell’intera procedura. Lo ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza 14 ottobre 2022, n. 8773.
La disciplina dei CAM nel Codice dei contratti
La materia riguardante i CAM è trattata nel Codice dei contratti negli articoli 34 e 71.
In particolare, l’art. 34, all’ultimo comma, dispone che l’obbligo di utilizzo dei citati criteri verdi trova applicazione per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati. Infatti, il Ministero dell’Ambiente ha adottato specifici decreti che rendono vincolanti i CAM in svariati settori merceologici di beni, servizi e forniture.
Come sopra evidenziato, non esiste una soglia di valore che affranca le stazioni appaltanti dal vincolo dei CAM, i quali trovano ingresso anche nel sotto soglia e anche per valori economici modici.
L’art. 71 del Codice prevede che anche i Bandi tipo devono riservare uno spazio specifico ai CAM introdotti nell’ordinamento dal Ministero dell’ambiente.
La fattispecie oggetto di controversia
Nel caso esaminato un operatore economico aveva impugnato gli esiti della procedura di gara per l’assegnazione del servizio di catering.
Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso.
Si era pertanto approdati al grado d’appello.
Il primo giudice aveva ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado perché la società ricorrente aveva censurato l’esito della gara che si sarebbe svolta in contrasto con le prescrizioni di cui all’art. 34 del decreto legislativo n. 50/2016, il quale richiede l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM di cui al decreto ministeriale del 10/03/2020.
Secondo i giudici di prima istanza tale doglianza non era stata tempestivamente rivolta contro la legge della gara, ma solo all’esito dell’aggiudicazione, alla controinteressata, vale a dire solo successivamente al momento in cui erano state espressamente accettate tutte le condizioni di partecipazione alla gara.
La posizione assunta dal Consiglio di Stato in merito al mancato utilizzo dei CAM
I giudici hanno rammentato che la giurisprudenza (si veda la sentenza n. 972/2021 del Consiglio di Stato) ha chiaramente affermato che le disposizioni in materia di C.A.M., lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art. 34, il quale sancisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione“.
Anche la dottrina ha chiaramente argomentato che la peculiarità innovativa del dato normativo in esame è data dalla doverosità dell’inserimento del requisito ambientale già nel “momento della definizione dell’oggetto dell’appalto“.
La ratio dell’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi risiede nell’esigenza di garantire che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma anche nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde” (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022 del Consiglio di Stato).
La previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare“.
Ne consegue che non possono ritenersi rispettate tali previsioni allegando il generico rinvio della legge di gara alle disposizioni vigenti.
In conclusione, secondo i giudici del Consiglio di Stato, il mancato inserimento dei criteri ambientali minimi nella legge di gara comporta la caducazione dell’intera gara e l’integrale riedizione della stessa, emendata dal vizio in questione.
La posizione assunta dal Consiglio di Stato riguardo alla tardiva impugnazione
La non conformità della legge di gara agli articoli 34 e 71 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in tema di criteri ambientali minimi (C.A.M.) non è vizio tale da imporre un’immediata e tempestiva impugnazione del bando di gara, non ricadendosi nei casi eccezionali di clausole escludenti o impeditive che, sole, consentono l’immediata impugnazione della lex specialis di gara.
La partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium.