Le stazioni appaltanti continuano a confondere l’affidamento diretto con la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando.
Il primo è un metodo ordinario di selezione del contraente, ammesso sotto soglia. La seconda un metodo generale, valevole anche sopra soglia, ricorrendo le condizioni tassativamente previste dall’articolo 76 del d.lgs 36/2023.
E’ solo la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando utilizzabile per casi di urgenza o di gara deserta: l’affidamento diretto non deve trovare presupposto in queste evenienze, perchè il proprio unico presupposto è il valore al di sotto dei 150.000 o 140.000 dell’affidamento a seconda che si tratti di lavori o appalti/servizi.
Secondo il parere del Supporto Giuridico della Provincia Autonoma di Trento 9 settembre 2024, n. 441, l’articolo 76, comma 2, del codice va applicato in modo rigoroso. La norma, al comma 2, lettera a), nel disciplinare la possibilità di attivare la negoziata senza bando, dispone: “quando non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su richiesta di quest’ultima; un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata a rispondere alle esigenze della stazione appaltante e ai requisiti specificati nei documenti di gara, salvo modifiche sostanziali. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato è escluso ai sensi degli articoli 94, 95, 96, 97 e 98 o non soddisfa i requisiti stabiliti dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 100”.
Il riferimento espresso alla procedura aperta o ristretta, secondo il parere limita a tali sistemi la possibilità di rimediare alla gara deserta con un sistema più diretto.
Tale parere, però, non appare pienamente persuasivo. Intanto, il rimedio previsto dal codice dei contratti alla gara deserta non è affatto l’affidamento diretto, come pure si legge nel parere, ma, appunto, la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, che è fattispecie ben diversa: basti pensare che il comma 7 dell’articolo 76 indica, sebbene laddove possibile, di attivare una vera e propria selezione competitiva tra almeno 3 imprese, applicando criteri di gara, cosa assolutamente non applicabile all’affidamento diretto.
Sebbene, poi, l’articolo 76, comma 2, lettera ), non menzioni la negoziata sottosoglia, non si vede oggettivamente quale possa essere la ratio di un’inibizione all’utilizzo della negoziata senza previa pubblicazione del bando nel caso di procedura deserta.L’articolo 76 è dedicato alle procedure “ordinarie” sopra soglia ed è per questa ragione che non parla di quelle sottosoglia. Ma, l’articolo 48, comma 4, del codice stabilisce che “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”. Non è dato evidenziare, nella disciplina del sottosoglia, deroga alcuna alla possibilità di attivare la negoziata senza bando nel caso di gara deserta, sicchè le conclusioni del parere appaiono piuttosto forzate.