La stazione appaltante non ha alcun obbligo di conformarsi al parere facoltativo rilasciato da ANAC in sede di precontenzioso. Lo ha confermato il T.A.R. Puglia, Bari, nella sentenza 24/10/2022, n. 1438.
Il caso esaminato
Un RTI aveva partecipato ad una gara di lavori pubblici.
All’esito della gara, l’operatore economico si era collocata al secondo posto in graduatoria.
L’operatore aveva, nel frattempo, presentato istanza per un parere di precontenzioso all’ANAC.
L’ANAC, nel ritenere fondato uno dei tre motivi articolati dalla ricorrente, si era conseguentemente espressa nel senso della “riedizione della procedura, emendata dal vizio rilevato, garantendo ai partecipanti la presentazione di un’offerta tecnica rispondente alla propria reale ed effettiva organizzazione di impresa e alla Commissione un confronto tra elementi paragonabili”.
Con successiva missiva, la ricorrente aveva invitato l’Amministrazione “ad ottemperare alla decisione assunta dall’Anac e, per l’effetto, a fare uso dell’esercizio del potere di autotutela mediante annullamento del provvedimento di aggiudicazione ……… e adozione del provvedimento di aggiudicazione al RTI deducente, all’esito della riformulazione della graduatoria finale”.
L’Amministrazione aveva respinto l’istanza di autotutela.
Con ricorso, l’RTI chiedeva che l’Amministrazione venisse condannata al risarcimento del danno.
La decisione dei giudici
I giudici hanno evidenziato che la ricorrente aveva presentato istanza di pre-contenzioso all’ANAC, ma, come evidenziato in fatto, si trattava di un parere non vincolante per la Stazione appaltante.
La ricorrente, pertanto, aveva scientemente omesso di attivare il rimedio giurisdizionale pur sapendo, a far data dal decimo giorno successivo alla richiesta di adesione al parere da parte della stazione appaltante e, quindi, allorquando era ancora pendente il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione, che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante per l’Amministrazione.
Né, detto per inciso, poteva ragionevolmente attribuirsi alcuna valenza negativa in termini di diligenza alla condotta dell’Amministrazione, la quale – pur volendo ammettere che fosse stata effettivamente messa a conoscenza da parte della ricorrente dell’instaurando procedimento di parere di pre-contenzioso dinanzi all’ANAC il giorno stesso dell’approvazione dell’aggiudicazione – non aveva legittimamente arrestato il procedimento di aggiudicazione in attesa della decisione dell’ANAC proprio perché non aveva inteso previamente acconsentire a vincolarsi a quanto sarebbe stato stabilito da quest’ultima.
In definitiva, nel caso di specie, in base al criterio dell’ordinaria diligenza, la ricorrente non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto era già a conoscenza del fatto che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante: in altre parole, il Collegio ha ritenuto che, dinanzi all’esito comunque negativo in termini di vincolatività del procedimento dinanzi all’ANAC, sia esigibile la proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione.
Secondo i giudici il comportamento della ricorrente aveva assunto un ruolo decisivo nella produzione di un pregiudizio che il corretto utilizzo del rimedio giurisdizionale della tutela di annullamento, inquadrato nella condotta complessiva esigibile, avrebbe plausibilmente consentito di evitare, alla luce dei vizi denunciati, della gravità del pregiudizio lamentato e dell’effettività della tutela che il mezzo alternativo sperimentato dinanzi all’ANAC aveva già dimostrato di non poter garantire in pendenza del termine per l’azione di annullamento della gara.
Da ultimo, andava chiarito che la domanda di annullamento del diniego di autotutela, sebbene presentata dalla ricorrente solo “ove occorra”, era infondata in quanto, a fronte di un parere non vincolante dell’ANAC, non vi è alcun obbligo per l’Amministrazione di conformarvisi.
La motivazione per non procedere all’annullamento in autotutela
I giudici hanno poi richiamato quanto affermato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1036 del 2022, ove si afferma che “un parere di precontenzioso (che si esprima nel senso della illegittimità dell’atto), in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che la legge conferisce all’Autorità nel settore dei contratti pubblici (art. 213 del Codice dei contratti pubblici), determina l’attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all’annullamento d’ufficio. In queste ipotesi, infatti, l’amministrazione appaltante non deve argomentare in maniera diffusa sulla sussistenza di un interesse pubblico a procedere all’autoannullamento, dovendo, anzi, provvedere (sempre) ad annullare gli atti ritenuti illegittimi dall’Autorità, a meno che non emerga un interesse pubblico specifico e concreto a non provvedere all’autoannullamento dell’atto. In altri termini, in questi casi, la valutazione che deve essere effettuata dall’amministrazione si volge non alla ricerca, in positivo, di una ragione di interesse pubblico per annullare in autotutela, ma alla ricerca, in negativo, di una ragione per non annullare”.
Nel caso esaminato dai giudici del T.A.R. Puglia l’esigenza di celere esecuzione dei lavori, unitamente all’affidamento ingenerato nella controinteressata, proprio alla luce della mancata attivazione della tutela giurisdizionale di annullamento e del conseguente consolidamento dell’aggiudicazione, sono stati valutati dai giudici pugliesi alla stregua di elementi idonei a sorreggere la decisione di natura conservativa assunta dall’Amministrazione.