L’esecuzione di un appalto revocato per inadempimento non può costituire la contropartita in una transazione. Lo ha chiarito l’ANAC nel parere n. 23 del 17 maggio 2023, in una pronuncia che sarà di attualità anche anche dopo l’efficacia del nuovo codice.
Il caso esaminato
Il quesito proposto riguardava la possibilità, per la stazione appaltante, di concludere un accordo transattivo riappaltando i lavori alla stessa ditta affidataria, nei confronti della quale era stata disposta la risoluzione del contratto d’appalto per grave inadempimento.
La risoluzione contrattuale era stato oggetto di apposita segnalazione all’Autorità, a seguito della quale era stata disposta, a carico dell’operatore economico interessato, una annotazione nel Casellario informatico di ANAC.
La disciplina della transazione
L’art. 208 del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 212 del d.lgs. 36/203) prevede la transazione quale strumento volto a dirimere controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici. L’accordo transattivo deve essere preceduto dal parere della competente Avvocatura (o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso), con il quale devono essere ponderati i diversi interessi sottesi alla questione da transigere.
È dunque rimessa alla competente Avvocatura ogni valutazione in ordine ai contenuti dell’eventuale atto transattivo da sottoscrivere tra le parti.
I limiti all’utilizzo delle transazioni negli appalti pubblici
L’ANAC ha evidenziato, in ogni caso, quale indirizzo generale (valido sia nel vecchio che nel nuovo codice), che appaiono stringenti i limiti entro i quali l’istituto sopra richiamato può essere utilizzato nell’ambito dei contratti pubblici.
È quanto può evincersi dai chiarimenti offerti dall’Autorità in diverse pronunce nelle quali è stato chiarito che l’amministrazione, in linea generale, può addivenire ad una transazione con l’appaltatore per dirimere controversie insorte in sede di esecuzione del contratto, fermo restando che la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito della procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle rispettive prestazioni.
Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. “semplice”, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario concluso a seguito di una procedura ad evidenza pubblica.
ANAC ha pertanto rammentato il carattere imperativo ed indisponibile dei sistemi di affidamento degli appalti pubblici, il quale preclude, quindi, la conclusione di accordi transattivi che, alterando sostanzialmente e radicalmente l’assetto negoziale definito con l’aggiudicazione, si ponga come fonte nuova del rapporto e si atteggi come un diverso titolo dell’affidamento dell’appalto, in violazione delle disposizioni inderogabili che regolano la scelta del contraente e la definizione del contenuto del contratto.
Sulla base di tali considerazioni, l’Autorità ha fatto presente che “la conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”.
La posizione della giurisprudenza
Anche il giudice comunitario, ha ulteriormente chiarito che “dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva, comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto.
La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà (Corte di Giustizia CE, sez. VIII, 7 settembre 2016, causa C-549/14).
Conclusioni
Conclusivamente, in ambito pubblicistico, i limiti del ricorso all’istituto in esame consistono nel divieto di stipulare la transazione c.d. novativa, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, nel senso sopra indicato (parere sulla normativa AG40 del 26/9/2013).
Secondo ANAC, non appare quindi conforme alla disciplina di settore un’ipotesi di transazione di controversie relativa a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici, con la quale si proceda ad assegnare l’esecuzione di nuove opere all’appaltatore originario, o a riassegnare le stesse opere all’appaltatore con il quale sia intervenuta una risoluzione contrattuale, trattandosi di modalità di affidamento di appalti pubblici in violazione delle disposizioni del Codice, contemplante sistemi di aggiudicazione dei contratti pubblici tassativi e improntati al rispetto dei principi indicati all’art. 30, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel Codice.