Se l’operatore economico non ha dichiarato di assumere l’impegno di adempiere alla clausola di stabilità occupazionale del personale impiegato nell’appalto, di cui all’art. 102, lett. a) del codice (specificandone anche le modalità per attuarla), non è possibile disporre l’esclusione qualora non vi siano dipendenti da riassorbire.
Questo è quanto emerge dalla lettura della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 26 del 3 gennaio 2025.
Il caso trattato
Con ricorso in appello una Società chiedeva la riforma della sentenza di primo grado con la quale il Tribunale amministrativo aveva respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di esclusione della Società appellante dalla procedura per l’affidamento di Lavori di manutenzione straordinaria.
La Società appellante era stata individuata quale prima classificata.
Tuttavia, a seguito dell’apertura della documentazione amministrativa, l’offerta della società era stata esclusa per la violazione della lex specialis di gara, segnatamente per la mancata produzione della dichiarazione relativa alle modalità con le quali l’impresa intendeva adempiere agli impegni di cui all’art. 102, co.1 del D.lgs. 36/2023 lett. a).
Il Bando prevedeva, inoltre, che:
– l’eventuale incompletezza della suddetta dichiarazione sarà oggetto di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 comma 3 lett. a) del Codice;
– l’omessa allegazione della suddetta dichiarazione comporterà l’esclusione della gara.
L’esclusione è stata successivamente confermata dalla stazione appaltante con provvedimento.
La decisione dei giudici
I giudici hanno rilevato come l’appellante avesse dedotto l’ingiustizia della sentenza per non aver rilevato che la dichiarazione richiesta dal bando di gara, concernente la garanzia di stabilità occupazionale, non poteva essere resa perché, nella specie, non vi era alcun contratto di appalto operante al momento dell’avvio della gara e, pertanto, alcun personale impiegato nella commessa doveva essere riassorbito; in via subordinata, deduceva la nullità per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione o, comunque, l’illegittimità della clausola della lex specialis di gara se interpretata nel senso di imporre, a pena di esclusione, la dichiarazione di un impegno inesigibile ed impossibile da adempiere.
Ciò posto, secondo i giudici, la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo.
Nel caso di specie, infatti, come spesso accade negli appalti di lavori, l’affidatario del contratto oggetto della procedura non subentrerebbe al precedente appaltatore. Non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato.
Secondo i giudici andava rilevato, inoltre, che, come esattamente obiettato dall’appellante, la stazione appaltante avrebbe potuto acquisire la dichiarazione avviando il soccorso istruttorio o procedimentale, come consentito dall’art. 101, comma 1, del codice dei contratti pubblici, trattandosi di elementi estranei al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 101, comma 1, lettere a) e b).
Conclusioni
Pertanto, l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi del citato art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.