L’esclusione per la mancata produzione della relazione di cui all’art. 102 del codice è legittima solo se l’allegazione del suddetto documento sia prevista a pena di esclusione dal disciplinare dui gara.
In tal senso il Tar Sicilia, Catania, Sez. II, 09/10/2025, n. 2885.
Il caso trattato
Nell’ambito di una gara per l’affidamento di lavori portuali, un’impresa veniva esclusa per non aver prodotto in gara la relazione ex art. 102 del codice dei contratti.
L’omissione era stata ritenuta insanabile in forza di quanto stabilito nel disciplinare di gara e dell’art. 101 D.Lgs. n. 36/2023.
Si rammenta che l’art. 102 così statuisce:
1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:
a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;
b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;
c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate.
2. Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni. La stazione appaltante verifica l’attendibilità degli impegni assunti con qualsiasi adeguato mezzo, anche con le modalità di cui all’articolo 110, solo nei confronti dell’offerta dell’aggiudicatario”.
Le indicazioni dei giudici
I giudici hanno affermato che, poiché il bando di gara non prevedeva esplicitamente l’obbligo di presentare una relazione tecnica “a pena di esclusione”, la mancata produzione di tale documento non può automaticamente comportare l’esclusione del concorrente.
Nel caso affrontato, il disciplinare richiedeva certamente una relazione tecnica, ma non indicava sanzioni espulsive in caso di omissione.
Pertanto, nel caso specifico trovava applicazione il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10, c. 2 del Codice dei Contratti Pubblici) insieme ai principi di favor partecipationis e proporzionalità, che mirano a garantire la più ampia partecipazione e a evitare esclusioni arbitrarie.
Il Collegio ha, inoltre, sottolineato che se le informazioni previste dall’art. 102 del d.lgs. 36/2023 risultano comunque ricavabili da altri documenti allegati all’offerta, la stazione appaltante deve valutarli nel merito e non può escludere l’operatore.
In sintesi, l’esclusione è legittima solo se prevista in modo esplicito dal bando.
Si tratta, infatti, di un principio oramai consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui “l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dal bando di gara (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 101 del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE – per l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, imponendo alla stazione appaltante di richiedere all’interessato di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.5).
Nel caso specifico, risultava che la parte ricorrente avesse fornito prove adeguate per dimostrare di aver adempiuto agli obblighi previsti dall’art. 102, comma 1, in tutte e tre le categorie di impegno richieste.
In particolare, riguardo alla stabilità occupazionale (lettera a), era stato dimostrato che l’appalto non implicava il subentro in rapporti di lavoro già esistenti né l’assorbimento di personale.
Di conseguenza, non vi era alcun obbligo di presentare una dichiarazione o relazione in merito, poiché mancavano i presupposti concreti per farlo.
A riguardo, la giurisprudenza ha ribadito che “la dichiarazione di cui trattasi non sempre si rivela come necessaria; e sicuramente non lo è quando – come nel caso di specie – non sussistono i presupposti fattuali dell’obbligo dichiarativo” e che “non essendoci, in tale ipotesi, lavoratori da riassorbire, la dichiarazione di impegno sarebbe priva di oggetto, e quindi inutile; e pretenderne una di segno negativo sarebbe un formalismo eccessivo, sproporzionato” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 17.3).
Con riferimento all’impegno di applicazione dei contratti collettivi nazionali o territoriali (lett. b), la ricorrente aveva correttamente indicato l’applicazione del CCNL Metalmeccanico, con valorizzazione del costo del personale superiore a quella stimata dalla Stazione appaltante, mentre la documentazione prodotta – in particolare il Rapporto periodico allegato al DGUE – consentiva di evincere la piena conformità a tale obbligo.
Al riguardo, la medesima pronuncia del Consiglio di Stato ha evidenziato che “l’ulteriore pretesa della stazione appaltante di precisare le specifiche modalità con cui si intende adempiere all’impegno appare irragionevole” e che “il dovere dell’amministrazione appaltante è di verificare l’effettiva applicazione dei contratti durante l’esecuzione contrattuale e non già in sede di offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 18).
Quanto all’impegno a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa (lett. c), la ricorrente aveva prodotto idonea certificazione ISO attestante l’adozione di misure organizzative coerenti con tale finalità, unitamente al rapporto sul personale tutelato.
L’omesso approfondimento istruttorio da parte della Stazione appaltante e l’adozione di un provvedimento di esclusione basato su rilievi meramente formali senza attivare il soccorso istruttorio risultavano pertanto illegittimi.
Conclusioni
Come chiarito dalla medesima giurisprudenza, “è illegittima la motivazione dell’esclusione per incompletezza della dichiarazione di impegno a garantire le pari opportunità (…) che è affetta dai medesimi vizi già rilevati per le altre dichiarazioni: da un lato un formalismo eccessivo (posto che l’ottenimento della certificazione di sistema implica che nell’impresa certificata si attuano quelle procedure che garantiscono il rispetto delle condizioni ottimali dei lavoratori sotto diversi profili); dall’altro, l’aver adottato il provvedimento di esclusione automatica omettendo il necessario passaggio del soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 gennaio 2025, n. 26, par. 19).