Non è ammesso il soccorso istruttorio se il file presentato dal concorrente sia illeggibile per negligenza dell’operatore economico.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato sez. V, nella sentenza 8 novembre 2024 n. 8947.
Il caso trattato
La questione sottoposta all’esame del Collegio ha avuto riguardo una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di accoglienza di titolari di protezione internazionale.
Nel corso della prima seduta pubblica la stazione appaltante rilevava l’impossibilità di apertura della busta amministrativa “A”, demandando ogni ulteriore verifica all’ingegnere informatico del Comune.
In particolare emergeva, dopo il suddetto riscontro tecnico, l’impossibilità da parte del RUP di visionare la documentazione, eventualmente, allegata.
Stante l’impossibilità di aprire i suddetti file, giudicati difformi e illeggibili, la stazione appaltante decretava l’esclusione del concorrente ritenendo non applicabile alla fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio.
La suddetta esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR, il quale aveva rigettato il ricorso, in quanto si sarebbe trattato di irregolarità essenziale inidonea, come tale, a individuare il contenuto della documentazione, la quale risultava illeggibile per fatto imputabile alla stessa ricorrente che, a sua volta, aveva caricato documentazione con c.d. marcatura temporale, laddove il regolamento di gara prescriveva espressamente di non utilizzare tale modalità; da ciò discendeva l’impossibilità di fare applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.
Il concorrente si rivolgeva al giudice di seconda istanza.
Il principio di autoresponsabilità del concorrente
Il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).
In questo senso la richiamata decisione della Plenaria ha in effetti evidenziato che: “si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli art. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti”.
Secondo i giudici, in base a tale chiaro principio si deduce agevolmente che: “il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759) rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell’azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza” (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1904);
Accanto a questo generale principio di autoresponsabilità, si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. Al riguardo è stato infatti affermato che si innesca, in tali ipotesi, una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità”. Ed ancora che: “In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (così Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2020, n. 7352).
La diligenza “media” della stazione appaltante
La stessa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065, cit.) ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non …(sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti … sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività”. Ciò deve naturalmente avvenire “sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli”.
In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati””, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”.
Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto.
Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni:
- a) il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara;
- b) le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico;
- c) le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime.
Conclusioni
In conclusione, nel caso in esame, difettava, come detto, quest’ultima condizione atteso che i tecnici del Comune si erano prodigati al fine di risolvere il problema ma senza riuscirvi per impossibilità obiettiva sulla base dei mezzi informatici in dotazione (dotazione non inferiore a quella media e sulla quale la difesa di parte appellante non aveva mosso contestazione alcuna di carattere organizzativo e gestionale).
Per le ragioni espresse, il ricorso è stato respinto.