Ancora un recente intervento della giurisprudenza sulla tanto discussa possibilità di accordare o meno il soccorso istruttorio in caso di mancata corresponsione della tassa sulle gare da parte del concorrente. Tale ultima pronuncia è la n. 9186 del 24 ottobre 2023 del Consiglio di Stato.
Si rammenta che sull’argomento ci sono due correnti giurisprudenziali, una favorevole alla sanatoria, in caso di mancato pagamento da parte del concorrente della citata contribuzione, ed una contraria.
La questione posta all’attenzione del Consiglio di Stato
Nel caso esaminato un’impresa che si era aggiudicata un appalto di lavori pubblici, agiva in giudizio contro il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, adottato dalla stazione appaltante a causa del mancato pagamento del contributo Anac.
La decisione del giudice
I giudici hanno prediletto la decisione del primo giudice, favorevole alla esclusione del concorrente dall’appalto. Il collegio ha rammentato che l’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 prevede che “L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”.
Da tale disposizione emerge espressamente per gli affidamenti di lavori (relativi cioè alla realizzazione di opere pubbliche) che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria “condizione di ammissibilità dell’offerta” (per l’estensione dell’obbligo agli altri settori, si vedano: Consiglio di Stato, n. 746 del 2020, Consiglio di Stato n. 5370 del 2020).
Il che ben vale, in termini chiari ed espliciti in relazione agli affidamenti di lavori, a fissare un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti, e cioè appunto un requisito di ammissibilità dell’offerta (in tal senso, esplicitamente, Cons. Stato, n. 1572 del 2018, Consiglio di Stato; n. 746 del 2020).
In tale contesto, è da ritenere non ammissibile l’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.
D’altra parte, secondo il Consiglio di Stato, il soccorso istruttorio consente di sanare ogni carenza o irregolarità e perciò si pone al di fuori di tale perimetro il compimento ex novo di un atto (in specie, un versamento) dovuto quale condizione di ammissibilità prevista dalla legge e fatta propria della lex specialis: non si consentirebbe infatti, in tal modo, di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta.
A ciò si aggiunga poi che, come posto in risalto da parte della giurisprudenza richiamata, il contributo Anac è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la copertura dei costi relativi al proprio funzionamento, e cioè per continuare a esistere e operare.
I giudici proseguono, puntualizzando che proprio con tale funzione e a presidio di tale scopo la legge associa dunque al versamento una “condizione di ammissibilità dell’offerta”, che come tale deve essere ritenuta tassativa e ineludibile, pena il suo sostanziale depotenziamento od esautoramento.