È illegittima (e quindi nulla) la clausola contenuta nel bando di concorso che consente all’amministrazione che lo ha emanato di non procedere all’assunzione del vincitore. È quanto stabilito dalla Sezione Lavoro della Cassazione nell’ordinanza n. 28330 del 4 novembre 2024.
Tali clausole, infatti, si tradurrebbero nella possibilità per l’Amministrazione di operare – mediante un mero diniego all’assunzione o addirittura con una condotta esclusivamente omissiva – una revoca sostanziale del bando di concorso, con i contenuti sostanziali di un contrarius actus, ma senza il rispetto dei necessari requisiti formali, nonché di esercitare ulteriormente una forma sostanziale di autotutela in una situazione di carenza di potere, essendo ormai insorta, dopo l’approvazione della graduatoria, una vera e propria obbligazione di procedere all’assunzione del vincitore del concorso, salve le ipotesi in cui tutti gli esiti del concorso siano travolti da un rituale esercizio del potere di autotutela o per effetto comunque di una rituale declaratoria di illegittimità della procedura nonché le ipotesi in cui l’omessa o ritardata assunzione sia giustificata da obiettivi fattori ostativi all’adempimento dell’obbligazione, come è avvenuto in alcuni casi oggetto di pronunce di questa Corte.
Evidente, allora, che in questo quadro risulta destituita di fondamento anche la tesi – sostenuta nella decisione impugnata – della tacita accettazione della clausola da parte del singolo candidato nel momento in cui venga a partecipare al concorso, atteso che tale ipotetica accettazione non varrebbe in ogni caso a consolidare l’esercizio illegittimo di una facoltà riconosciuta da una clausola da ritenersi affetta da nullità.
Si deve, in conclusione, ritenere che il diniego o ritardo dell’Amministrazione nel procedere all’assunzione del vincitore di una procedura concorsuale non possa trovare legittima giustificazione nella presenza, all’interno del bando, di una “clausola di riserva” che consenta alla stessa Amministrazione di non procedere comunque all’assunzione, dovendosi ritenere tale clausola nulla, in quanto tale da integrare una mera facoltà discrezionale di annullare o revocare il bando, tale da integrare un contrarius actus illegittimo – e come tale passibile di disapplicazione da parte del giudice ordinario – in quanto privo dei requisiti di forma ed integrante una forma di autotutela esercitata in carenza di potere, in virtù dell’insorgere del diritto del vincitore del concorso ad essere assunto, ormai regolato dal disposto di cui all’art. 1218 c.c.
Pertanto, in tema di concorsi per l’accesso al pubblico impiego l’approvazione della graduatoria da parte della Pa è il provvedimento terminale del procedimento e, nel contempo, atto negoziale di individuazione del contraente, di modo che il partecipante collocatosi in posizione utile ha il diritto all’assunzione, mentre in capo all’ente sussiste il correlato obbligo di assumerlo.
Da quanto sopra deriva la nullità della “clausola di riserva” contenuta nel bando che consenta all’amministrazione di non procedere alla predetta assunzione.
È la stessa decisione impugnata ad aver richiamato in via preliminare il principio, affermato dalla medesima Corte di Cassazione (Cass. Sez. L, Sentenza n. 1399 del 20/01/2009; Cass. Sez. 6 – L, Ordinanza n. 9807 del 14/06/2012; Cass. Sez. L – Sentenza n. 8476 del 31/03/2017), per cui, in tema di concorsi nel pubblico impiego privatizzato, l’approvazione della graduatoria è, ad un tempo, provvedimento terminale del procedimento concorsuale e atto negoziale di individuazione del contraente, da ciò discendendo, per il partecipante collocatosi in posizione utile, il diritto all’assunzione e, per l’amministrazione che ha indetto il concorso, l’obbligo correlato, soggetto al regime di cui all’art. 1218 c.c., sicché, in caso di ritardata assunzione, spetta al vincitore del concorso il risarcimento del danno, salvo che l’ente pubblico dimostri che il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa ad esso non imputabile.
È parimenti vero che – come rammentato sempre dalla decisione impugnata – la medesima Corte di Cassazione ha chiarito che la responsabilità risarcitoria della p.A. per mancata tempestiva assunzione del lavoratore postula, ai fini dell’accertamento della colpa, l’esatta identificazione delle regole e dei principi che devono ispirare l’azione amministrativa, alla stregua di un giudizio che può essere sindacato in sede di legittimità per violazione di legge, qualora l’esclusione o l’affermazione della colpa sia il risultato di un’individuazione non corretta dei principi in questione, venendo in rilievo le regole giuridiche alla luce delle quali deve essere espressa la valutazione sull’illiceità dell’atto o della condotta (Cass. Sez. L – Sentenza n. 825 del 19/01/2021).
Nella specie, la decisione impugnata ha ritenuto che la ritardata assunzione da parte dell’odierno controricorrente trovasse giustificazione nella già menzionata clausola del bando di concorso ed ha escluso che alla fattispecie potesse trovare il principio enunciato da Cass. Sez. L, Sentenza n. 20735 del 01/10/2014, essendo quest’ultima decisione riferita all’ipotesi dell’apposizione di una “clausola di riserva” nell’atto di approvazione della graduatoria e non – come invece nel caso esaminato dalla Corte potentina – nello stesso bando di concorso, peraltro soggiungendo che una eventuale nullità della clausola non avrebbe potuto essere rilevata d’ufficio, a causa della “generica deduzione del danno patrimoniale dedotto”.