In presenza di un’offerta dove l’impresa offre il bene/servizio ad un costo pari a zero, è necessario che il RUP effettui i necessari accertamenti. Lo precisa il T.A.R. Catania, nella sentenza n. 1850/2025.
Il caso affrontato
Nel caso sottoposto all’attenzione dei giudici era stata indetta una gara per il noleggio di prodotti software e servizi qualificati per la progettazione, pianificazione e ottimizzazione dei servizi di trasporto pubblico.
La Commissione chiedeva alla prima classificata di fornire chiarimenti ai sensi dell’art. 110 del d. lgs. n. 36/2023 sulle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui disponeva l’offerente per prestare i servizi.
Con successivo provvedimento veniva disposta l’esclusione dell’operatore economico per non aver fornito sufficienti spiegazioni in merito ai costi del servizio offerto e quindi, per non aver fornito specifiche giustificazioni in merito all’anomalia dell’offerta presentata.
Nella sostanza, la Stazione Appaltante aveva escluso dalla procedura la società per anomalia dell’offerta, ritenendo la gratuità della fornitura del software in contrasto con l’oggetto dell’appalto. La Stazione Appaltante procedeva all’aggiudicazione dell’appalto ad altra ditta.
L’impresa esclusa proponeva ricorso, sostenendo l’erroneità del giudizio di anomalia dell’offerta formulato dall’Azienda (e la conseguente illegittimità della sua esclusione), non costituendo la fornitura del software un costo per l’impresa in quanto:
– il software oggetto dell’appalto era già stato interamente sviluppato dalla società ed era di sua proprietà, così come gran parte degli adattamenti e personalizzazioni;
– i costi del software erano già stati ammortizzati e pagati dai clienti – tra cui la stessa Stazione Appaltante – che avevano acquisito le licenze del software medesimo.
La ricorrente sosteneva, inoltre, che le attività di adattamento del prodotto al cliente sarebbero state notevolmente ridotte grazie al preesistente avviamento, essendo il software già in uso dalla stazione appaltante.
Secondo la Ditta, il ribasso offerto non sarebbe, quindi, sintomo di cattiva qualità delle prestazioni offerte, bensì giustificato da una serie di fattori strutturali, organizzativi ed economici, nonché da condizioni favorevoli di cui la società disponeva e che le avrebbero permesso di offrire condizioni vantaggiose.
Le indicazioni della giurisprudenza
Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, “Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte” (Consiglio di Stato sez. III, 3 gennaio 2025, n.30).
Inoltre, “il giudizio di anomalia di un’offerta richiede, nel caso di una valutazione sfavorevole all’offerente, una motivazione rigorosa e analitica, determinata dalla immediata lesività del provvedimento che determina l’esclusione dalla procedura” (T.A.R. Trento, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 24 settembre 2024, n. 143).
Infine, “la valutazione di anomalia costituisce espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge, e, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento dei fatti” (Consiglio di Stato sez. V, 31 dicembre 2024, n. 10542).
Alla luce di tali orientamenti giurisprudenziali, il Collegio ha ritenuto che la valutazione della Stazione Appaltante fosse inficiata da profili di irragionevolezza.
I giudici hanno affermato che proprio in riferimento ai software applicativi, è stato chiarito che “non appare inusuale la loro concessione in uso a titolo gratuito o per prezzi simbolici, atteso che, da un lato, ove trattasi di programmi già elaborati, i relativi costi di realizzazione sono già stati sostenuti dall’operatore economico; dall’altro lato, la mancata corresponsione di un prezzo relativo alla licenza del programma è comunque ampiamente compensata dalla prestazione delle ulteriori attività riguardanti la manutenzione e l’assistenza dei macchinari e dell’hardware ( CdS, V, 17.10.2002, n. 5657).
Secondo i giudici, in ragione di tali condivise considerazioni, doveva considerarsi legittima la concessione sostanzialmente gratuita della licenza d’uso del software offerta.
Del resto, in sede di chiarimenti, la società ricorrente aveva giustificato il ribasso offerto.
Inoltre, la Corte di Giustizia ha espresso, persino in relazione alle offerte complessivamente pari a zero, il principio per cui “l’art. 2, par. 1, pt. 5, della direttiva 2014/24/UE, come modificata dal regolamento 2017/2365 della Commissione, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0” (Corte di Giustizia, 10 settembre 2020, in causa C-367/19), e ciò perché “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0”, con la conseguenza che l’eventuale anomalia dell’offerta deve essere verificata in concreto e puntualmente motivata, rimanendo fermo che “le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri” (Corte di Giustizia, 15 settembre 2022, in causa C-669/20)”;
– “Per stabilire quando un’offerta può essere definita anomala – vale a dire senza un margine minimo e, dunque, in perdita – si deve sempre fare riferimento alla fattispecie concreta. La giurisprudenza in materia ha stabilito il principio, salvo il caso in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è dato stabilire una soglia di utile al di sotto della quale l’offerta va considerata anomala, potendo anche un utile modesto comportare un vantaggio significativo (Cons. Stato Sez. V, 22/03/2021, n. 2437; Cons. Stato Sez. III, Sent., 13-07-2021, n. 5283)”.
A ciò aggiungasi che “La gratuità della prestazione è d’altra parte consentita in linea di principio, ove non preclusa dalla legge di gara o dal meccanismo di calcolo del punteggio” (Consiglio di Stato sez. III, 10 marzo 2025, n.1978); evenienza ostativa che nel caso di specie, peraltro, non ricorreva considerando tutte le componenti della fornitura.
Conclusioni
In conclusione, per le ragioni esposte, essendo stata illegittimamente disposta l’esclusione della società ricorrente, il ricorso è stato accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Dovendo però l’Amministrazione rideterminarsi sull’aggiudicazione, provvedendo anche a tutte le verifiche di rito, la domanda risarcitoria non poteva trovare accoglimento.