E’ una prassi comune, e comunemente censurabile, quella delle PA che impediscono l’accesso alla documentazione degli appalti, sulla base di una mera ed acritica accettazione dell’opposizione all’accesso del controinteressato, spesso fondata su affermazioni totalmente generiche.
Le PA rinunciano completamente al proprio ruolo e demandano al privato (il controinteressato all’accesso) la decisione se e in che misura accogliere le istanze di accesso, travisando completamente le norme generali (lo stesso atteggiamento si riscontra nel caso di accesso documentale ai sensi della legge 241/1990, o di accesso civico) e speciali, cioè specificamente quelle relative agli appalti.
Spiega bene il Tar Piemonte, Sezione II, sentenza 25 luglio 2025, n. 1271, che “«compete all’Amministrazione verificare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale aderente ai caratteri di cui all’art 98 del d.lgs. n. 30/2005, e quindi la dichiarazione del concorrente di sussistenza di un segreto commerciale o industriale dev’essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, da parte della Stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego» (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 19 aprile 2023, n. 59)”.
L’esercizio del diritto di accesso delle imprese agli atti di gara e alla documentazione dell’operatore economico aggiudicatario è fondamentale per la tutela dei diritti connessi alla partecipazione alla gara.
Del resto, aggiunge il Tar Piemonte, richiamando molta giurisprudenza conforme, “il diritto di accesso agli atti di una gara d’appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza» (ex multis TAR Piemonte, ord., sez. I, 26 aprile 2023, n. 391). Del resto, «solo tramite l’esame incrociato tra l’offerta tecnica, i giustificativi, i verbali di gara e le valutazioni della Commissione di gara, l’operatore economico non aggiudicatario della gara può essere posto in grado di verificare se la Stazione appaltante sia eventualmente incorsa in errori nella quantificazione dei punteggi tecnici che hanno inciso sulla redazione della graduatoria, nel caso, in modo pregiudizievole per la propria posizione giuridica al fine di conoscere, in definitiva, l’effettiva sostenibilità dell’offerta, in particolare della prima graduata» (ex multis T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 7905”.
Il diniego all’esercizio dell’accesso, quindi, banalmente è un’eccezione, connessa a tassative e straordinarie evenienze, sempre enunciate dal Tar Piemonte, socondo il quale la nozione di “segreto tecnico” va configurata sulla base dell’articolo 98 del d.lgs 30/2005, “il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate» (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. II, 11 luglio 2024, n. 865)”.
La rinuncia – diffusissima – delle stazioni appaltanti alla verifica concreta della sussistenza dei presupposti della tutela del “know how” è un elemento di grave carenza tecnica, di lacune procedurali e di competenze, che troppo spesso inficia gli appalti ed alimenta un contenzioso enorme, con conseguenze in termini di spesa e conflittualità davvero non accettabili.