Ridisegnati, nello schema del nuovo codice dei contratti, appaiono gli istituti giuridici relativi alla variazione del contratto entro il 20% (cosiddetto “quinto d’obbligo”) e della proroga contrattuale.
Naturalmente le osservazioni di seguito evidenziate vengono effettuate sulla base dell’attuale schema “bollinato” e pertanto va evidenziato che nella stesura finale del testo potranno essere apportate modifiche, sia pure entro spazi piuttosto limitati.
La disciplina riguardante il “quinto d’obbligo”
Per quanto attiene alla disciplina del “quinto d’obbligo”, l’istituto giuridico è trattato dall’art. 120, co. 9 dello schema, il quale dispone come segue:
Articolo 120.
Modifica dei contratti in corso di esecuzione
“9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
Come si può rilevare dalla lettura della disposizione, nello schema la variazione entro il valore del 20% del contratto deve essere inserita e prevista nei documenti di gara e deve, conseguentemente essere pesata nel calcolo del valore complessivo del CIG da acquisire.
In sostanza, la suddetta variazione perde quella natura di modifica fisiologica che può operare ope legis e quindi a prescindere dalla sua previsione a monte nella documentazione di gara.
Più nella sostanza, il legislatore ha fatto proprie le conclusioni di una parte della giurisprudenza che ha sempre ritenuto che detta variazione rientri tra le clausole opzionali della stazione appaltante.
La previsione a monte, negli atti di gara, produce l’effetto di vincolare, irreversibilmente, l’operatore economico aggiudicatario alle variazioni entro il 20% che possano rendersi necessarie nel corso del contratto, accettando anche le condizioni originariamente previste e senza poter esercitare il diritto alla risoluzione.
La proroga contrattuale
Del pari rilevanti sono le modifiche che rinveniamo nello schema, riguardanti l’istituto giuridico della proroga contrattuale.
La disciplina è contenuta, sempre nell’art. 120, ai commi 10 e 11, i quali dispongono:
Articolo 120.
Modifica dei contratti in corso di esecuzione
“10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto”.
I commi sopra riportati riportano due differenti tipologie di proroga: la cosiddetta “opzione di proroga” (comma 10) e la “proroga tecnica” (comma 11).
L’opzione di proroga è una vera e propria dilatazione della durata del contratto che non deve più (ma può anche) operare ai fini della conclusione della procedura di individuazione del nuovo contraente.
Si tratta di uno strumento opzionale e come tale deve essere tenuto presente nella “pesatura” del CIG. La previsione a monte negli atti di gara legittima la stazione appaltante a prolungare la durata del contratto e a pretendere dall’operatore economico l’accettazione della proroga stessa e ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
La proroga può essere intesa anche come uno strumento a disposizione della stazione appaltante per premiare l’operatore economico che esegue correttamente il contratto stipulato, garantendone una prosecuzione oltre il termine di scadenza originale.
Differenti considerazioni vanno fatte per la proroga tecnica di cui al comma 11. In questo caso l’istituto giuridico è unicamente utilizzabile al fine di concludere le procedure per l’affidamento dell’appalto al nuovo operatore economico. Può pertanto operare solo in casi eccezionali e, a differenza dell’opzione di proroga, non è prevista nei documenti di gara, né pesata nel CIG, ma è comunque necessaria per garantire continuità ad un servizio essenziale che non può essere sospeso a causa di eventi imprevisti occorsi.
La proroga tecnica in questione rappresenta, nella sostanza, l’erede legittimo del cosiddetto “contratto ponte” che nell’attuale ordinamento si sostanzia in un affidamento diretto la cui durata è commisurata alla soluzione dell’inconveniente sopravvenuto (situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare). Negli eventi imprevedibili che legittimano la proroga tecnica vi potrebbe rientrare, ad esempio, il caso in cui la convenzione Consip non è stata resa disponibile nei termini previsti e la precedente sia oramai scaduta.
Anche per la proroga tecnica vi è l’obbligo per l’operatore economico di accettazione e l’obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.