Appare erroneo e non condivisibile il parere 2455 del Mit in merito al quinto d’obbligo. Il servizio di consulenza è stato chiamato ad esprimersi sul quesito tendente a comprendere se nei documenti di gara la stazione appaltante possa esercitare la facoltà di cui all’art. 120 comma 9 D.Lgs. 36/2023 indicando un valore inferiore al quinto dell’importo del contratto, ritenendo possibile quanto richiesto.
L’indicazione del Mit è palesemente erronea. Il quinto d’obbligo è regolato dalla legge: nè il bando, nè alcun atto di gara possono legittimamente, come ovvio, modificare la portata del codice dei contratti.
Piuttosto, si tratta di comprendere il significato in italiano della norma. L’articolo 120, comma 9, del codice dispone: “nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
Le disposizioni sono piuttosto chiare. L’articolo 120, comma 9, consente agli atti di gara solo di prevedere o non prevedere l’imposizioni di aumenti o diminuzioni delle prestazioni di valore economico “fino a concorrenza” del quinto dell’importo del contratto. L’espressione “fino a concorrenza” significa “nel massimo di”, o “entro”.
Pertanto, la stazione appaltante non ha nessun potere di modificare il tetto massimo della variazione di importo contrattuale.
Poichè la variazione dell’importo disposta unilateralmente dalla stazione appaltante è sempre possibile e legittima finchè resti nel tetto del quinto dell’importo contrattuale, è evidente che nell’ambito della gestione la stazione appaltante potrà modificare in aumento o diminuzione le prestazioni anche per valori economici di importo inferiori al quinto d’obbligo. Ma, ciò sarà dovuto a necessità tecniche ed operative, non può essere riferito ad una modifica della disposizione normativa mediante atti amministrativi (la documentazione di gara).