Perché l’operatore economico possa ottenere il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, è necessario che dimostri di aver tenuto un comportamento diligente al fine di evitare e limitare il danno subito.
Lo rammenta il T.A.R. Sicilia, Catania, nella sentenza 3007/2023.
I termini della questione
Nel caso esaminato dai giudici un’Azienda Sanitaria aveva indetto una procedura d’appalto per l’assegnazione di un servizio di gestione di una RSA.
Una Cooperativa Sociale Onlus aveva partecipato alla procedura, collocandosi al secondo posto. La Cooperativa aveva chiesto all’Amministrazione resistente l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria poiché carente dei requisiti soggettivi di partecipazione, stante l’inidoneità della documentazione prodotta.
Tale richiesta non era stata accolta dall’amministrazione la quale, con apposita nota aveva respinto la richiesta di riforma del provvedimento di aggiudicazione già disposta.
Tanto premesso, la ricorrente aveva proposto ricorso stante la mancata aggiudicazione della gara, illegittimamente attribuita alla controinteressata, formulato così domanda risarcitoria.
La decisone del Collegio
I giudici hanno puntualizzato che, in tema di contenzioso sui contratti pubblici, non può essere accolto il giudizio proposto dall’impresa ricorrente per ottenere la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per mancato affidamento del servizio, qualora la stessa, pur conoscendo l’effettiva portata lesiva e gli eventuali profili di illegittimità, non abbia tempestivamente impugnato l’aggiudicazione del servizio, rimedio che avrebbe sicuramente impedito e totalmente eliminato il danno lamentato dalla parte ricorrente.
Infatti, affinché il pregiudizio economico del privato possa qualificarsi come danno risarcibile, occorre verificare che il danneggiato abbia attivato tutto il complesso di poteri e facoltà procedimentali e di reazione processuale concessi dall’ordinamento, secondo un criterio di ordinaria diligenza codificato all’art. 1227, comma 2, c.c..
Tale articolo prevede, prima di tutto, che se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Inoltre, il comma 2 del citato articolo stabilisce che il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.
Il creditore ha, quindi, il dovere di non aggravare le conseguenze negative dell’inadempimento, principio che costituisce corollario del dovere di buona fede e correttezza.
Nonostante il codice non lo affermi espressamente, va anche puntualizzato che, si ritiene che il risarcimento debba essere diminuito anche dell’eventuale vantaggio tratto dal creditore dall’inadempimento, secondo la regola della compensatio lucri cum damno.
Nell’ambito della responsabilità della P.A., il principio contenuto nell’art. 1227 del cc si declina (diversamente che per i rapporti privati [cfr. Cass. Civ., Sez. II, 13 gennaio 2014, n. 470]), ai sensi dell’art. 30, comma 3, ultima parte, c.p.a., anche con l’esperimento delle azioni impugnatorie e di condanna previste dal c.p.a. (cfr. T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. II, 14 maggio 2018, n. 437 e Cons. Stato, sez. IV, 7 agosto 2023, n. 7576 che ne evidenzia la valenza di principio generale già immanente nell’ordinamento ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., e, pertanto applicabile anche ante codice del processo amministrativo).
L’art. 30, co. comma 3, ultima parte, del Codice del processo amministrativo stabilisce che nel determinare il risarcimento, il giudice è tenuto a valutare tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dalla normativa.