Nel caso in cui in una gara d’appalto venga disposta l’esecuzione anticipata del contratto, l’impresa non è legittimata a ritirare la propria offerta.
Infatti, con l’esecuzione anticipata del contratto ha inizio la fase civilistica dell’appalto e non è più possibile applicare l’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prevede l’esercizio del diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta presentata per decorso del termine di vincolatività della stessa.
E’ in tal senso che si è espresso il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5299 del 2025.
Il caso analizzato
Un Comune aveva disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico.
Con successivo provvedimento, la Stazione appaltante aveva approvato, ai sensi dell’art. 17, commi 8 e 9, d.lgs. n. 36 del 2023, l’esecuzione d’urgenza del servizio.
A seguito di ripetute segnalazioni da parte del DEC, la Stazione appaltante aveva contestato formalmente alla Ditta una serie di inadempimenti e ritardi relativi al servizio affidato a quest’ultima in via d’urgenza.
Attesa la persistenza di inadempienze nell’esecuzione del servizio segnalate dal DEC, l’Amministrazione aveva disposto l’applicazione di penali.
Inoltre, aveva preannunciato alla Società l’intenzione di avviare il procedimento di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 122, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, qualora le inadempienze non fosse state sanate.
A questo punto la Società comunicava la propria intenzione di sciogliersi da ogni vincolo contrattuale, ritirando la propria offerta, non avendo più interesse alla prosecuzione del servizio né tantomeno alla stipula del contratto, essendo venuta meno la vincolatività ed irrevocabilità dell’offerta stante il decorso del termine di 180 giorni fissato dal disciplinare di gara.
Sul punto il RUP replicava, facendo notare all’impresa che la clausola invocata relativa alla validità dell’offerta, non poteva essere applicata al caso di specie, essendo già stata avviata l’esecuzione in via d’urgenza del contratto.
Successivamente, il Comune risolveva il contratto, riservandosi l’applicazione delle penali e la quantificazione del danno prodotto dall’operatore economico.
Seguiva l’impugnazione dei suddetti atti dispositivi del Comune da parte della Ditta, la quale si riservava anche di accertare giudizialmente la legittimità del proprio diritto di svincolarsi dall’offerta.
Il Tribunale amministrativo regionale adito declinava la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario, dichiarando inammissibile il ricorso.
L’impresa impugnava in appello la sentenza insistendo nelle proprie richieste.
Le indicazioni del Consiglio di Stato
Il giudice d’appello ha respinto il gravame. Il Consiglio di Stato ha ritenuto perfettamente condivisibili le statuizioni della sentenza impugnata, atteso che la controversia in questione atteneva all’esecuzione (più specificamente all’inadempimento in sede di esecuzione), perché era stata instaurata dopo che era già iniziata l’esecuzione di urgenza delle prestazioni nell’ambito dell’affidato servizio di manutenzione ordinaria del verde pubblico da parte del soggetto aggiudicatario, a nulla rilevando che l’aggiudicazione non fosse ancora definitiva.
I giudici hanno evidenziato che, come risulta dal consolidato orientamento della giurisprudenza civile, l’accettazione dell’esecuzione anticipata e d’urgenza implica la conclusione di un accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto negoziale.
Non rilevava, quindi, che nel caso di specie, nonostante la formazione della graduatoria, non fosse stata ancora emessa l’aggiudicazione, né, quindi, fosse stato stipulato il contratto, atteso che, a partire dall’avvio dell’esecuzione d’urgenza, accettata senza alcuna riserva dall’appellante unitamente a tutte le modalità di svolgimento del servizio in conformità a quanto indicato nel capitolato, aveva avuto inizio la fase esecutiva, non potendo più trovare applicazione l’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, e, dunque, non potendo più essere esercitato il diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta presentata per decorso del termine di vincolatività della stessa.
Da ciò consegue che, trattandosi di inadempimenti nell’esecuzione, seppur anticipata, la controversia – che risultava estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero al procedimento attraverso il quale il committente pubblico sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario.
Le indicazioni della giurisprudenza
Per giurisprudenza costante della Corte di cassazione, nell’esecuzione del contratto i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi e obblighi giuridici.
“In tema di appalti pubblici, anche a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n. 104 del 2010 sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi a oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi a oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dalla amministrazione committente, a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’appaltatore. Anche queste, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, accertamento di spettanza del giudice ordinario” (si veda Cassaz. civ., Sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).
“In materia di appalto di opere pubbliche, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. In particolare, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante …, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa)” (si veda Cassaz. civ., Sez. Un., 9 aprile 2028, n. 8721).
Conclusioni
Alla luce delle suesposte considerazioni, l’appello è stato respinto e, per l’effetto, è stata confermata la sentenza appellata di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione.