Scavalco condiviso: la spesa dell’ente che se ne avvale va considerata nel tetto del personale flessibile

L’articolo 23 del Ccnl 16.11.2022, pur non avendo modificato in modo rilevante l’istituto, ha rilanciato gli incarichi a scavalco tra enti.

Lo schema operativo rimane sempre lo stesso: il dipendente conduce un unico rapporto di lavoro con l’ente di provenienza, ma ripartisce le 36 ore di lavoro tra questo ente ed un altro ente presso il quale svolga attività lavorativa, sulla base della convenzione tra tali enti, che trova la propria fonte nel citato articolo 23 del Ccnl e nell’articolo 1, comma 124, della legge 145/2018. In questo caso, la convenzione non riguarda la gestione comune di un servizio, bensì appunto la ripartizione tra due enti di un’unica attività lavorativa.

Si pone in proposito sempre l’eterno problema: per l’ente che si avvale della prestazione a scavalco, diverso dal titolare del rapporto di lavoro, la spesa consistente nel rimborso all’ente titolare della quota parte del trattamento economico, è da considerare soggetta al tetto per il lavoro flessibile, oppure no?

In proposito, si fa riferimento alle indicazioni della Corte dei conti, Sezione Autonomie 23/2016/QMIG, che sul tema così si è espressa:

1. “Devono intendersi, pertanto, escluse dalle limitazioni di cui all’art. 9 del d.l. n. 78/2010, le modalità di utilizzo del personale che, senza comportare un incremento della spesa complessiva, siano dirette ad ottimizzare l’allocazione delle risorse umane attraverso una distribuzione più efficiente sul territorio, realizzata con la cessione dell’attività lavorativa di dipendenti ovvero con la costituzione di uffici comuni per la gestione in forma associata di funzioni e servizi (art. 30 TUEL). Il miglioramento dell’economicità nella gestione del lavoro pubblico costituisce, infatti, un obiettivo di interesse primario che il legislatore ha costantemente perseguito in questi ultimi anni”;
2. “Il limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, non trova applicazione nei casi in cui l’utilizzo di personale a tempo pieno di altro Ente locale, previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, avvenga entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, senza oneri aggiuntivi, e nel rispetto dei vincoli posti dall’art.1, commi 557 e 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. La minore spesa dell’ente titolare del rapporto di lavoro a tempo pieno non può generare spazi da impiegare per spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni” (questo è il principio di diritto affermato).

Tali considerazioni, ivi compreso il principio di diritto, tuttavia sono da considerare erronee e da rigettare.

Il principio di diritto affermato è affetto da un visibilissimo vizio interpretativo. Infatti, si riferisce alla possibilità di casi in cui sia possibile utilizzare personale a tempo pieno di dipendenti di enti locali ai sensi dell’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004 (ricordiamo la recente elevazione del limite di popolazione a 15.000 abitanti da parte del d.l. 44/2023, convertito in legge 74/2023) “entro i limiti dell’ordinario lavoro settimanale”.

La magistratura contabile, in sostanza, ammette l’ibridazione dello “scavalco di eccedenza” (ma, l’articolo 1, comma 557, non regola per nulla uno “scavalco”, bensì ammette la conduzione di due distinti rapporti di lavoro da parte di un medesimo dipendente pubblico in deroga all’incompatibilità generale) con forme convenzionali come lo scavalco di cui all’articolo 23 del Ccnl 16.11.2022 o il comando.

Si tratta di un errore molto vistoso, che priva di pregio totalmente il principio di diritto. Leggiamo l’articolo 1, comma 557: “I comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza non industriale, le comunità montane e le unioni di comuni possono servirsi dell’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purchè autorizzati dall’amministrazione di provenienza”.

In questo caso il dipendente non ripartisce tra due enti la propria obbligazione lavorativa di 36 ore, ma svolge nell’ente di minorile dimensioni una prestazione lavorativa che non può eccedere le 12 ore, per non violare il proprio limite settimanale di 48 ore. Non vi è, quindi, un unico rapporto di lavoro ripartito tra due enti, bensì l’instaurazione di un secondo rapporto di lavoro flessibile. Né si può pensare ad un unico rapporto di lavoro nell’ente di provenienza, che si espande fino a quello di destinazione per 12 ore; se così fosse, allora, si applicherebbe l’articolo 1, comma 124, della legge 145/2018 e l’articolo 23 del Ccnl, norme che sono alternative all’ipotesi dello “scavalco di eccedenza”.

Dunque, il principio di diritto affermato dalla delibera 23/2016 della Sezione Autonomie si riferisce ad un’ibridazione illegittima perché contraria al principio inderogabile della tipicità e tassatività delle regole amministrative di disciplina del rapporto di lavoro pubblico.

Ma, nemmeno la considerazione di partenza è condivisibile. La Sezione, come visto sopra, ritiene da escludere dal tetto della spesa flessibile modalità di utilizzo del personale “realizzata con la cessione dell’attività lavorativa di dipendenti ovvero con la costituzione di uffici comuni per la gestione in forma associata di funzioni e servizi (art. 30 TUEL)”, per il fatto che ciò non comporti un incremento della spesa complessiva.

Tuttavia:

1. il tetto alla spesa flessibile riguarda singolarmente ciascun ente: non è riferito al complesso della spesa pubblica complessiva;
2. l’interpretazione secondo la quale modalità flessibili di utilizzo del personale per gestioni in forma associata siano escluse dal tetto, contrasta frontalmente col testo dell’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010, convertito in legge 122/2010: “A decorrere dall’anno 2011, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, incluse le Agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti pubblici di cui all’articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni e integrazioni, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura fermo quanto previsto dagli articoli 7, comma 6, e 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2009”.

E’ facile notare che la legge prevede espressamente che l’ente che si avvale del personale sulla base di convenzioni deve considerare la connessa spesa come soggetta al tetto di personale flessibile. Ciò discende pianamente:

1. dall’indiscutibile tenore letterale della norma;
2. dalla circostanza che il riferimento generale alle “convenzioni” comprende ogni tipo di convenzione, comprese quelle regolate dall’articolo 1, comma 124, della legge 145/2018 e dall’articolo 23 del Ccnl 16.11.2022;
3. dal fatto che per l’ente che si avvale dello scavalco:
   1. scatta l’onere di rimborsare l’ente titolare del rapporto di lavoro; dunque, l’ente che si avvale incontra una spesa in toto equivalente a quella che affronterebbe se effettuasse un’assunzione per il medesimo tempo di lavoro;
   1. lo scavalco è necessariamente una soluzione transeunte, legata ad una scelta organizzativa a tempo determinato, quale quella di una convenzione.

In ogni caso, non può non prevalere la disposizione chiarissima contenuta nell’articolo 9, comma 28, tale da porre nel nulla la chiave di lettura della Sezione Autonomie, autorevole quanto si vuole, ma nel caso di specie erronea.