Lo scavalco cosiddetto “di eccedenza” (che scavalco non è) di cui all’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004 non richiede nessuna intesa tra enti (in senso contrario, A. Bianco, “Scavalco di eccedenza, opportuna una intesa su regole operative tra l’ente di appartenenza e chi utilizza”, in NT+ del 1/10/2024).
Lo scavalco di eccedenza, come statuito appunto dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei conti:
- è una deroga all’obbligo di esclusività della prestazione lavorativa alle dipendenze di una PA;
- dà luogo alla costituzione di un nuovo e diverso rapporto di lavoro subordinato;
- non può comunque eccedere le 12 ore, per non violare il tetto complessivo lavorativo di un lavoratore subordinato, che è di 48 ore settimanali.
Allora, poichè tra il dipendente del comune di maggiori dimensioni e l’ente minore che si avvale dell’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004, si instaura un rapporto di lavoro subordinato del tutto scollegato da quello condotto con l’ente che autorizza il dipendente ad assumere il nuovo rapporto nell’ente minore, e, soprattutto, visto che la norma, proprio per queste ragioni, si limita a postulare l’espressione di un’autorizzazione da parte dell’ente maggiore, non è assolutamente necessaria alcuna intesa tra i due enti.
Lo scavalco di eccedenza non presuppone e non sottende nessuna forma di gestione associata tra gli enti: è solo una norma straordinaria pensata per facilitare il reclutamento di personale, sia pure nel massimo a 12, per enti locali poco “attrattativi”.
Il dipendente a tempo pieno autorizzato va a svolgere nell’ente che lo assume in deroga all’obbligo di esclusività un’attività lavorativa integralmente rivolta a beneficio di questo ente, totalmente slegata dalle funzioni svolte, invece, nell’ente di maggiori dimensioni.
D’altra parte, la disciplina del rapporto di lavoro a cavallo tra enti che svolgano in forma associata le loro funzioni esiste ed è tipica: si tratta del cosiddetto scavalco condiviso, regolato dall’articolo 1, comma 124, della legge 185/2018 e dall’articolo 23 del Ccnl 16.11.2022.
Poichè l’ordinamento amministrativo si fonda su norme tipiche e tassative, lo scavalco “di eccedenza” e quello “condivido” sono discipline tra esse del tutto alternative. Solo la seconda si utilizza nel caso di funzioni associate.
In quanto al tema della possibilità che un ente di minori dimensioni possa avvalersi dell’operato di un dipendente di un ente di maggiori dimensioni combinando scavalco condiviso e scavalco di eccedenza, si ritiene che tale possibilità non sia ammissibile.
L’argomentazione secondo la quale non siano espressi divieti da parte delle norme e dei contratti in merito a tale eventualità non ha rilievo. Come evidenziato prima, l’ordinamento dell’organizzazione della PA è costituita in modo tipizzato; è erroneo pensare che sia applicabile quel che non è vietato: al contrario, i principi di legalità e tipicità dei precetti consentono solo di attenersi a quanto espressamente statuito.
Se si combinassero tra loro scavalco condiviso e di eccedenza, si assisterebbe alla deviazione chiara e reciproca dei fini dei due istituti, travisandone la portata e giungendo al paradosso che il dipendente dell’ente A di grandi dimensioni, finisca, tra scavalco condiviso e di eccedenza, per prestare la maggior parte del proprio lavoro per l’ente B di minori dimensioni; ma è chiaro che i due istituti, invece, postulino la conservazione della maggior dimensione della prestazione lavorativa per l’ente di maggiore dimensione.
Infine, non pare nemmeno corretta l’idea che lo scavalco di eccedenza possa riguardare i dipendenti assunti a contratto ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000.
La ragione è semplice. Come accertato dalla Corte dei conti, l’applicazione dell’articolo 1, comma 557, della legge 311/2004 dà luogo ad un’assunzione vera e propria, s’è detto totalmente autonoma e non afferente a nessuna associazione di funzione tra enti.
Ora, l’articolo 110 del Tuel consente agli enti locali di reclutare dirigenti o responsabili di servizio a contratto:
- previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico. Tale accertamento viene effettuato singolarmente da ciascun ente. E’ senza alcun fondamento l’idea che se Tizio sia risultato idoneo allo svolgimento dell’incarico a contratto per il comune A, allora per un’inesistente proprietà transitiva, lo è anche per il comune B. Quest’ultimo, per assumere a contratto, deve seguire il sistema di reclutamento disposto dalla norma;
- mantiene alcuni aspetti di “fiduciarietà”, che rendono, quindi, la posizione dell’incaricato a contratto “infungibile” e ristretta al solo ente che lo incarica.
L’unico sistema per condividere incaricati a contratto ex articolo 110 del Tuel è, allora, lo scavalco condiviso.