Interessanti spunti sono forniti dalla giurisprudenza su alcuni istituti giuridici del nuovo codice appalti (D.Lgs. 36/2023) e uno tra questi è il soccorso istruttorio.
Si tratta, ovviamente di pronunce che riguardano contenziosi nati sotto il codice previgente, ma che esprimono interessanti riflessioni anche sulla nuova disciplina.
Una tra queste è la sentenza del Consiglio di Stato n. 7870 del 21 agosto 2023.
La questione analizzata
Nel caso esaminato, una stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, finalizzata all’affidamento del servizio di digitalizzazione di documenti, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.
Il disciplinare di gara, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”.
Peraltro, a riscontro di apposito quesito sul punto, la stazione appaltante, nel fornire indicazione delle lauree considerate “equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche quelle “equipollenti”, in ordine alle quali sarebbe stata “applicata la normativa specifica che definisce la equipollenza dei titoli accademici”.
Era, quindi, previsto, che, ai fini della partecipazione, ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto e di un Responsabile del servizio per lotto”.
Alla gara partecipava, tra gli altri operatori concorrenti, anche l’appellante, nei cui confronti il RUP attivava il procedimento di soccorso istruttorio, sollecitando “chiarimenti in merito all’associazione dei curricula presentati in ciascuna offerta per ogni lotto” e chiedendo altresì “di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei C.V.”.
A riscontro, la società rappresentava, che il dipendente individuato con il “CV 04”, all’uopo individuato, aveva conseguito un titolo di studio “Tecnico Scientifico” (come richiesto dal Capitolato) in altro Paese dell’UE (nello specifico, si trattava della laurea in “Ingegneria Meccanica” conseguita in Romania), non corredato, tuttavia, di dichiarazione di equipollenza.
Con determinazione il RUP disponeva, di conseguenza, l’esclusione della Ditta dalla gara, sul motivato rilievo che “per il curriculum del Responsabile del servizio del lotto 15 la laurea dichiarata nel CV depositato in sede di offerta [fosse] una laurea estera per cui non [era] mai stata richiesta la dichiarazione di equipollenza al Consolato”, e che “trattandosi di requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, come indicato dal Disciplinare di gara, il mancato possesso non [fosse] sanabile con soccorso istruttorio”.
I giudici, sia di primo che di secondo grado, hanno conclusivamente ritenuto non fondate le censure presenti nel ricorso dell’operatore economico.
Le disposizioni del nuovo codice
I giudici hanno evidenziato che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (si veda l’art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in un pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.
In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (si veda l’art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.
L’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 opera, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:
a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs. 50/2016, che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50, che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.
Le conclusioni del Consiglio di Stato
Conclusivamente, il Consiglio di stato, nella sentenza in esame, ha affermato che, in definitiva, appare evidente l’ampliamento dell’ambito del soccorso istruttorio, che però non deve oltrepassare il canone di autoresponsabilità dell’operatore che partecipa ad una competizione.
Quest’ultimo, infatti, in virtù del possesso della necessaria qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, deve attenersi al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi che possono derivare dalla rimessione in termini, per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso.