Non vi è alcun termine perentorio di esclusione quando la stazione appaltante attiva il soccorso istruttorio. L’esclusione può discendere solo dal superamento del termine massimo previsto dal legislatore.
E’ quanto afferma il T.A.R. Campania, sez. III, nella sentenza 7/11/2024 n. 5965.
Il caso affrontato
Nel caso affrontato dai giudici, un operatore economico partecipava alla procedura aperta, finalizzata alla fornitura, mediante locazione, di apparecchiature informatiche e relativa assistenza e manutenzione, collocandosi al primo posto della graduatoria provvisoria stilata dalla commissione giudicatrice.
Con lo stesso verbale, la commissione statuiva di assoggettare l’offerta della Ditta a verifica di anomalia, rimettendo gli atti al RUP.
Il RUP si avvaleva per la verifica di anomalia del supporto della commissione giudicatrice, la quale, nel verbale di valutazione delle giustificazioni fornite dalla Ditta, addiveniva alla conclusione che quest’ultima dovesse essere estromessa dalla procedura selettiva, in quanto la sua offerta non risultava conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico.
Il RUP escludeva la concorrente, la quale ricorreva al T.A.R., adducendo varie censure tra le quali la mancata esclusione dell’aggiudicataria la quale, in sede di soccorso istruttorio non avrebbe prodotto le integrazioni richieste entro il termine di cinque giorni, previsto a pena di esclusione nel disciplinare di gara.
La disciplina recata dal d.lgs. 36/2023
Si rammenta che l’art. 101, co. 1 del Codice, in materia di soccorso istruttorio, dispone: “1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni”.
L’obiettivo del legislatore è quello di assicurare la certezza dei tempi di conclusione dell’iter di affidamento dell’appalto, garantendone l’accelerazione, ma al contempo assicurando un tempo minimo (5 giorni) affinchè il concorrente possa fornire le integrazioni richieste dalla stazione appaltante.
La decisione del Collegio
I giudici hanno affermato che il principio di perentorietà dei termini assegnati al concorrente in sede di soccorso istruttorio nel corso di gara, deve essere letto nell’ottica del concorrente principio di risultato scolpito nell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, in modo da rendere intollerabile lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l’integrazione documentale – termine che, appunto, la stessa legge ha ritenuto di per sé compatibile con le esigenze di speditezza e tempestività delle operazioni di gara – ma da consentire, viceversa, che non abbia rilievo invalidante lo sforamento del termine assegnato dalla stazione appaltante contenuto in quello massimo di legge: tanto al fine di evitare che l’annullamento delle operazioni di gara possa essere ancorato ad irregolarità di mera valenza formale, quando il dettato di legge sia sostanzialmente rispettato.
Conclusioni
Nel caso di specie, il termine massimo di legge per rendere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica è fissato, ex art. 101, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, in dieci giorni, per cui la dichiarazione della Ditta sul possesso delle licenze, pur essendo stata resa oltre i cinque giorni assegnati dalla stazione appaltante, si era posta nell’alveo dei dieci giorni di legge (precisamente era intervenuta dopo una settimana), con la conseguenza che lo sforamento in questione non assumeva portata invalidante e non incideva sulla legittimità del gravato provvedimento di aggiudicazione.