Solo la dichiarazione falsa giustifica l’esclusione immediata del concorrente dalla procedura d’appalto, non invece una dichiarazione omissiva o reticente.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza 29 novembre 2022, n. 10504.
Il caso esaminato dai giudici
Nel caso sottoposto all’esame dei giudici l’appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado per non aver considerato che un procedimento penale per omicidio colposo con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro inizia sul presupposto dell’esistenza di un’infrazione “debitamente accertata” dalle autorità competenti. Inoltre, il rappresentante legale della ditta in questione non aveva soltanto dichiarato di non aver commesso infrazioni “debitamente accertate” rispetto a tale normativa, ma, più in generale, di non aver violato gli obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro, pur nella consapevolezza di aver violato le disposizioni di cui al d.lgs. n. 81/2008 (in relazione all’infortunio con esito mortale occorso sul proprio cantiere) e di essere stato, per questo, sanzionata: pertanto, l’aggiudicataria non si sarebbe limitata ad omettere informazioni dovute ai fini di un corretto svolgimento della procedura, ma avrebbe dichiarato il falso.
I gravi illeciti professionali
L’aver appurato nel corso di una procedura di gara che l’operatore economico ha commesso dei gravi illeciti professionali non legittima la stazione ad una esclusione immediata dalla procedura di gara; l’espulsione deve essere sempre opportunamente motivata.
Se la stazione appaltante abbia appurato che il concorrente abbia reso una dichiarazione falsa, ciò costituisce una giusta causa che consente l’espulsione dalla procedura di gara, in quanto risulta gravemente compromesso il rapporto fiduciario che si pone alla base di un eventuale affidamento dell’appalto.
Tuttavia va rammentato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa rilevarsene l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.
Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.
Pertanto, l’aver taciuto la pendenza del procedimento penale sfociato nella richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante della società integra certamente un’ipotesi di omissione dichiarativa da parte della ditta, che non avrebbe potuto certamente considerarsi alla stregua di una falsa dichiarazione poiché le valutazioni concernenti la sua correttezza sono riferite ad elementi di carattere giuridico. In tal caso, spetta in via esclusiva all’amministrazione stabilire se l’operatore economico abbia omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.
Solo la dichiarazione falsa giustifica l’esclusione immediata del concorrente dalla procedura d’appalto, non invece una dichiarazione omissiva o reticente.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato nella sentenza 29 novembre 2022, n. 10504.
Il caso esaminato dai giudici
Nel caso sottoposto all’esame dei giudici l’appellante ha sostenuto l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado per non aver considerato che un procedimento penale per omicidio colposo con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro inizia sul presupposto dell’esistenza di un’infrazione “debitamente accertata” dalle autorità competenti e, inoltre, il rappresentante legale della ditta in questione non aveva soltanto dichiarato di non aver commesso infrazioni “debitamente accertate” rispetto a tale normativa, ma, più in generale, di non aver violato gli obblighi applicabili in materia di salute e sicurezza sul lavoro, pur nella consapevolezza di aver violato le disposizioni di cui al d.lgs. n. 81/2008 (in relazione all’infortunio con esito mortale occorso sul proprio cantiere) e di essere stato, per questo, sanzionata: pertanto, l’aggiudicataria non si sarebbe limitata ad omettere informazioni dovute ai fini di un corretto svolgimento della procedura, ma avrebbe dichiarato il falso.
I gravi illeciti professionali
L’aver appurato nel corso di una procedura di gara che l’operatore economico ha commesso dei gravi illeciti professionali non legittima la stazione ad una esclusione immediata dalla procedura di gara; l’espulsione deve essere sempre opportunamente motivata.
Se la stazione appaltante abbia appurato che il concorrente abbia reso una dichiarazione falsa, ciò costituisce una giusta causa che consente l’espulsione dalla procedura di gara, in quanto risulta gravemente compromesso il rapporto fiduciario che si pone alla base di un eventuale affidamento dell’appalto.
Tuttavia va rammentato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa rilevarsene l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara; tanto implica che, comunque, la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.
Pertanto, soltanto ad una falsa dichiarazione potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso: trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.
Pertanto, l’aver taciuto la pendenza del procedimento penale sfociato nella richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante della società integra certamente un’ipotesi di omissione dichiarativa da parte della ditta, che non avrebbe potuto certamente considerarsi alla stregua di una falsa dichiarazione poiché le valutazioni concernenti la sua correttezza sono riferite ad elementi di carattere giuridico. In tal caso, spetta in via esclusiva all’amministrazione stabilire se l’operatore economico abbia omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità.