La sentenza del Tar Campania, sezione III, 15.9.2022, n. 5734 è da considerare decisamente non corretta e fuori linea rispetto alle disposizioni del codice dei contratti.
Nell’affermare, correttamente, che decorso il termine di 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione, se l’autorità competente non si pronuncia essa si considera approvata per silenzio assenso e, dunque, si forma tacitamente l’aggiudicazione, giunge, però, ad una conseguenza totalmente paradossale. Infatti, il Tar condanna l’amministrazione che abbia solo dopo 5 mesi dalla proposta di aggiudicazione annullato la procedura al risarcimento in forma specifica, cioè a stipulare il contratto: “Per effetto dell’annullamento della determina impugnata, e considerando che non risulta che la stazione appaltante abbia provveduto alla riedizione della gara, quest’ultima va condannata al risarcimento in forma specifica in favore di (Omissis), mediante stipula del contratto ai sensi dell’art. 23 del Disciplinare di gara”.
Una decisione difficile da condividere, per le seguenti semplicissime ragioni:
- ai sensi dell’articolo 32, comma 6, del d.lgs 50/2016, “L’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta”; quindi, non scatta in capo all’operatore economico nessun diritto, nessuna posizione giuridica tutelata finalizzata alla sottoscrizione del contratto;
- il successivo comma 8 dispone che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni”. L’aggiudicazione formatasi per implicito comunque non è efficace, se non siano svolti e conclusi i controlli sui requisiti, che non possono certo considerarsi realizzati a loro volta in forma tacita. Per altro, ai sensi della legge 241/1990, per l’esercizio dell’autotutela sono disponibili 12 mesi;
- soprattutto, sempre il comma 8 dispone: “Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”. Il codice dei contratti, lungi dal prevedere espressamente alcun diritto alla sottoscrizione del contratto anche in forma specifica come rimedio alla tardiva aggiudicazione, al contrario dispone esplicitamente che l’unico rimedio per l’appaltatore è sciogliersi da qualsiasi vincolo, per di più senza poter pretendere nemmeno alcun indennizzo.
Come sia possibile, allora, che il Tar Campania abbia accertato la sussistenza del diritto alla stipulazione del contratto quale risarcimento in forma specifica davvero non è dato comprendere.