La sottoscrizione del contratto mediante scambio di corrispondenza secondo gli usi commerciali resta uno dei terreni meno correttamente esplorati e frequentati dalle PA.
E’ molto frequente rilevare un’applicazione erronea e comunque travisata della possibilità disciplinata dall’articolo 18, comma 1, del d.lgs 36/2023. Tale norma dispone: “… In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti il contratto può essere stipulato anche mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014…”.
La sentenza del Tar Calabria – Catanzaro, Sezione I, 17 settembre 2025, n. 1637 è esplicativa delle difficoltà operative incontrate sovente dalle stazioni appaltanti.
Nel caso di specie, il Tar ha rilevato l’inesistenza della stipulazione del contratto, dovuta proprio all’erronea gestione dell’iter da seguire per lo scambio di corrispondenza; inesistenza, per altro, non sanabile dai “fatti concludenti”.
Indirettamente, la decisione del Tar evidenzia un altro aspetto rilevante: le strutture di supporto dei Rup spesso non forniscono i supporti tecnico giuridici necessari. Non si può pretendere da tecnici dell’ingegneria la corretta applicazione delle regole amministrative. Gli uffici di supporto dovrebbero supportare i tecnici anche proprio sotto questi aspetti. Per altro nei comuni la figura del segretario comunale dovrebbe garantire a tutti la consulenza giuridico-amministrativa, ma nell’ambito degli appalti pare che sia invalsa l’abitudine di rimettere tutto al Rup quasi fosse un deus ex machina; oltre tutto, l’interesse dei segretari comunali spesso scema nei confronti di sistemi di sottoscrizione dai quali non derivano diritti di rogito.
Dunque, i Rup sono lasciati un po’ soli a remare con pochi remi e aiutarsi con vele strappate controvento, nel mare delle modalità amministrative da seguire per sottoscrivere i contratti secondo gli usi commerciali.
Nel caso trattato dalla sentenza del Tar Calabria, l’avviso di gara aveva prescritto che il contratto sarebbe stato stipulato “a norma dell’art. 18 comma 1 del D.Lgs. 36/2023 e s.m.i., mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014”.
Tuttavia, di tale stipulazione non si è avuta traccia. La sentenza nota che agli atti, nonostante quanto stabilito dal bando, non si era verificato alcuno scambio di lettere; questo perché la stazione appaltante aveva ritenuto il contratto già concluso “per fatti concludenti” (pur in mancanza dei presupposti occorrenti).
La sentenza richiama la giurisprudenza costante secondo la quale la formazione del contratto mediante “corrispondenza commerciale” si determina allorchè le parti scambino reciprocamente documenti “in cui è raccolta la volontà unilaterale di un solo contraente” (Cass., sent, 5651/1979): pertanto, “lo scambio tra proposta e accettazione, delineato dall’art. 1326 c.c., non è contestuale, come avviene con la sottoscrizione della scrittura privata, ma asincrono”.
Dunque:
- mentre la sottoscrizione sincrona (ma, anche asincrona: le scritture private – non gli atti in forma pubblica amministrativa – possono essere sottoscritti in date diverse) di un unico documento prevede che ciascuna accetta contestualmente proposta e accettazione ed esprime il consenso su una sola formulazione documentale, dando vita ad un atto plurilaterale;
- invece, la sottoscrizione mediante scambio di corrispondenza secondo gli usi commerciali è necessariamente asincrona: dunque, ciascuna parte esprime una dichiarazione unilaterale su uno specifico e particolare documento, pur avendo questo identico contenuto sostanziale di altro documento sul quale a sua volta l’altra parte esprime una dichiarazione unilaterale.
Chiarisce il Tar: “lo scambio di lettere commerciali richiede che, ciascuna lettera, quella della parte proponente e quella della parte accettante, contengano la volontà unilaterale di obbligarsi”. Insomma, il contratto su unico documento è atto plurilaterale; la lettera con cui ci si scambia il consenso è atto unilaterale.
Ora, concretamente, osserva il Tar, non si è giunti in alcun modo all’accordo tra le parti necessario per la sottoscrizione del contratto. Nei fatti è accaduto che nonostante l’operatore economico affidatario avesse realizzato quanto necessario per stipulare il contratto, fornendo la garanzia definitiva, tuttavia, non si è verificato alcuno scambio di consenso mediante reciproca trasmissione della lettera commerciale. L’operatore economico, infatti, si è limitato a dichiarare che “nulla osta alla firma del contratto”, aggiungendo la disponibilità all’esecuzione anticipata dei lavori.
Spiega il Tare che da tale dichiarazione non c’è modo di ricavare inequivocabilmente la volontà dell’appaltatore di accettare la proposta contrattuale e, quindi, di obbligarsi nei confronti della stazione appaltante; è solo possibile ricavare la sussistenza “di tutte le condizioni prodromiche alla stipula, così come peraltro richiesto dall’amministrazione intimata” per la stipula mai effettivamente realizzata.
Né, osserva il Tar, “è possibile ravvisare una dichiarazione unilaterale di proposta contrattuale proveniente dall’amministrazione, essendosi la stessa, prima di allora, limitata a manifestare l’esigenza di una consegna anticipata dei lavori”. In sostanza, dunque, la stazione appaltante non ha mai fatto giungere all’indirizzo dell’operatore economico il testo della lettera commerciale contenente il contenuto del contratto. Oltre tutto, in atti il Tar ha rilevato l’esistenza di una nota, successiva alla presunta “accettazione” della proposta contrattuale da parte dell’operatore economico, dalla quale “si desume una volontà di senso contrario, avendo l’amministrazione richiesto la documentazione necessaria alla stipula del contratto, evidentemente ritenuto ancora non stipulato”.
Non essendosi mai sottoscritto il contratto, dunque, il Tar ritiene efficace la dichiarazione rilasciata dall’operatore economico ai sensi dell’articolo 18, comma 5[1], del d.lgs 36/2023presentata con nota del 3 marzo 2025 può ritenersi efficace, avendo determinato lo scioglimento definitivo da ogni vincolo derivante dalla presentazione dell’offerta e dalla conseguente aggiudicazione.
Si nota, quindi, la leggerezza con la quale la stazione appaltante ha ritenuto di poter considerare la fattispecie della stipulazione, bastandole una dichiarazione decontestualizzata con la quale l’appaltatore si è semplicemente detto disponibile a giungere all’accordo, esprimendo un “nulla osta alla stipula”: una dichiarazione tanto irrituale, quanto inutile, anche perché se un operatore economico partecipa ad un sistema di individuazione del contraente è da presumere che per esso nulla osti poi a sottoscrivere il contratto.
Tale leggerezza è frutto, comunque, di un terreno, quello della sottoscrizione mediante scambio di corrispondenza secondo gli usi commerciali, poco e mal frequentato, nel quale si riscontrano molti errori e fraintendimenti.
Il primo tra questi è pensare che lo scambio di consenso possa avvenire con la sottoscrizione della determina di affidamento o con l’acquisizione di astratti nulla osta alla sottoscrizione.
L’accordo deve, invece, avvenire su un contenuto ben definito ed esplicito. La “lettera commerciale”, cioè, deve contenere tutto il costrutto contrattuale. Nel caso dell’affidamento diretto è ben vero che esso si concluda a seguito di un avvenuto concordamento tra le parti, ma finchè non vi sia la determina finale di affidamento, ogni contrattazione per la PA ha fini solo interni, per quanto il principio di buona fede comporti impegni obbligatori che fanno fede ai fini del privato. L’incontro di volontà tra le parti, però, deve necessariamente seguire l’affidamento.
Tale modus operandi provoca confusione operativa. In realtà, sebbene anche il Tar parli dello scambio di consenso secondo lo schema “proposta/accettazione” di cui all’articolo 1326 del codice civile[2], tale fase, nell’affidamento diretto, si svolge nell’ambito delle trattative che poi conducono al consenso sullo schema negoziale, che in effetti dovrebbe produrre l’elaborazione proprio dell’atto contenente le obbligazioni reciproche, quindi, nel caso di specie, il testo della lettera-contratto, poi da sottoscrivere, successivamente alla determina di affidamento, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, del codice.
A ben vedere, lo schema dello scambio di consenso secondo gli usi commerciali è finalizzato non alla formazione del consenso per proposte e controproposte, connesse alla fase “istruttoria” precedente l’affidamento, bensì esclusivamente alla formalizzazione dell’accordo: ricordiamo che il ricorso allo scambio di lettere secondo gli usi commerciali è del tutto equivalente ed alternativo alla sottoscrizione per atto pubblico in forma amministrativa, o scrittura privata autenticata, o scrittura privata non autenticata e, comunque, a forme di stipulazione in atto contestuale sincrono o asincrono. Il che significa che l’articolo 18, comma 1, non si cura delle modalità con cui le parti giungono al consenso (rispettando le regole di gara, nel caso di affidamenti regolati da bandi, nelle forme ordinarie o semplificate del sotto soglia; con la negoziazione “privata” nel caso dell’affidamento diretto), ma solo del modo con cui si formalizza il contratto.
Dunque, la sequenza corretta è:
- negoziazione “privata” tra le parti, ove operano le previsioni dell’articolo 1327 del codice civile, senza che, però, l’accordo finale possa dare corso alla sottoscrizione per accettazione dell’ultima controproposta, poichè il contratto può essere sottoscritto solo dopo l’affidamento;
- affidamento finale (con impegno della spesa);
- la stazione appaltante:
- elabora il testo della lettera a contratto, ne produce due esemplari e li sottoscrive;
- invia i due esemplari all’operatore economico, chiedendo che li sottoscriva a sua volta e di ritrasmetterne uno, specificando che con la ricezione di tale esemplare il contratto sarà stipulato;
- l’operatore economico:
- riceve i due esemplari;
- li sottoscrive;
- ne invia uno alla stazione appaltante;
- la stazione appaltante riceve il duplo della lettera contratto sottoscritto dall’operatore economico;
- il contratto è stipulato.
Eventualmente, la stazione appaltante può decidere di non sottoscrivere i due esemplari, in modo che essi siano sottoscritti prima dall’operatore economico e poi dalla stazione appaltante. Il contratto, a quel punto, si intende sottoscritto quando è l’operatore economico a ricevere il duplo sottoscritto dalla stazione appaltante (si inverte, insomma, la sequenza proposta prima a partire da punto 3).
[1] “Se la stipula del contratto non avviene nel termine per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario può farne constatare il silenzio inadempimento o, in alternativa, può sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali”
[2] Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte.
L’accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi.
Il proponente può ritenere efficace l’accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all’altra parte.
Qualora il proponente richieda per l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha effetto se è data in forma diversa.
Un’accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.