Una recente sentenza del TAR Friuli ha fornito una utile interpretazione della posizione assunta dalla Corte di Giustizia europea in materia di limitazioni del subappalto.
Le conclusioni a cui giunge sono d’interesse e attuali anche alla luce della nuova disciplina introdotta dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023).
Si tratta della sentenza del Tar Friuli Venezia-Giulia, Sez. I, 27 maggio 2023, n. 187, ove si è evidenziato che la posizione della Corte di Giustizia europea ha solo inteso censurare la fissazione in via generale e astratta di limiti quantitativi al subappalto e pertanto, non è possibile ricavarne un divieto assoluto all’apposizione di tali limiti.
Anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo (cfr. articolo 119, comma 2).
La vicenda esaminata
Nel caso esaminato il concorrente che aveva proposto ricorso, lamentava la mancata applicazione, nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sez. V, 26.09.2019, C-63/18) che ha dichiarato incompatibile con la direttiva 2014/24/UE la disposizione nazionale – art. 105, comma 2, codice dei contratti pubblici all’epoca vigente – avente l’effetto di limitare al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
La valutazione svolta dai giudici
Secondo i giudici, il ragionamento non era condivisibile, fin dalle sue premesse. La ricorrente non considerava, innanzitutto, che la Corte non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria.
Una disposizione come l’art. 105, comma 2 del Codice vigente ratione temporis, nella sua assolutezza e indistinta applicabilità, viene ritenuta in contrasto con il principio di proporzionalità, potendo ipotizzarsi misure meno restrittive e parimenti idonee a perseguire l’obiettivo avuto di mira dal legislatore italiano, cioè il contrasto alla criminalità organizzata.
Secondo la Corte, in particolare (par. 40 della sentenza): “la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.
La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta.
Considerata la ratio della pronuncia, secondo i giudici non è possibile ricavare un divieto assoluto all’apposizione di limiti quantitativi al subappalto, che porterebbe ugualmente a vincolare – pur se in senso opposto rispetto al censurato art. 105, comma 2 del Codice – l’azione degli Enti aggiudicatori.
Non a caso, anche il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).
In conclusione, dalla sentenza esaminata si ricava che un vincolo al subappalto che si fondi su elementi motivazionali strutturati e ben collegati al caso specifico, non determina alcuna violazione alla libertà dell’operatore economico di fruire del subappalto e nessun contrasto con la disciplina europea.