La volontà di utilizzare il subappalto necessario, va manifestata all’interno del DGUE. Lo ha chiarito il TAR Salerno con la sentenza n. 1952/2025.
La questione affrontata
Una Stazione appaltante aveva bandito una procedura aperta di lavori di riqualificazione ed efficientamento di un edificio. Una concorrente contestava l’esito della gara.
La parte ricorrente, tra le varie censure, lamentava che l’RTI aggiudicatario era di tipo misto, composto da due imprese e, nella ripartizione delle quote di esecuzione, la prima (mandataria) aveva assunto il 53% di ciascuna categoria di lavorazione, mentre la seconda (mandante) il restante 47%; faceva eccezione la sola categoria OG11, la quale era stata assunta al 100% dalla mandataria.
La ricorrente aveva, pertanto, rimarcato che entrambe le imprese erano prive di qualificazione SOA nelle categorie scorporabili (a qualificazione obbligatoria) OS30, OS18-A e OG9, e dunque non potevano eseguire le relative lavorazioni previste dall’appalto.
L’Impresa aveva sottolineato che, nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario), nella dichiarazione di subappalto deve espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione. Cosa che di fatto non era avvenuta.
La decisione del Collegio
Secondo i giudici, il motivo di ricorso sopra descritto dova ritenersi fondato. I giudici hanno rilevato che la controversia era incentrata sull’istituto giuridico del subappalto necessario o qualificante.
I giudici hanno rammentato che la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014 impone che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; Tar Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2024, n. 23).
In sostanza, l’istituto giuridico consente, in ottica concorrenziale, all’operatore economico in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente di partecipare alle gare per l’affidamento di lavori pubblici, anche se privo delle qualificazioni previste dal bando per le categorie scorporabili, alla condizione, però, che affidi le lavorazioni riconducibili alle predette categorie, se a qualificazione obbligatoria, ad imprese in possesso delle necessarie qualificazioni.
I giudici hanno rammentato che tale istituto presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario.
Difatti, mentre nell’ipotesi di subappalto “classico” o “facoltativo” l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come “necessario” perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tali tipo di prestazioni (TAR Lazio, sez. IV, 12.10.2023, n.15165).
Inoltre, il subappalto necessario essendo previsto e disciplinato dalla legge, si applica nelle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei bandi (Cons. St., sez. V, 21 marzo 2023 n. 2873).
Si tratta di un istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel DGUE.
Conclusioni
In definitiva, nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire a un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante/necessario), nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della categoria perché privo di corrispondente qualificazione.
Proprio in ragione della diversa funzione assolta dal subappalto necessario rispetto a quello facoltativo, l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.
Tuttavia, quanto sopra non era avvenuto nel caso esaminato dai giudici e pertanto il ricorso è stato accolto.