La mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la Stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare.
Queste le indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 07/01/2026, n. 99.
Il caso affrontato
Una Stazione appaltante indiceva una gara per l’affidamento di lavori. Una partecipante alla selezione impugnava l’esito della gara, rilevando che l’aggiudicataria era priva dell’attestazione SOA e della prescritta certificazione del sistema di garanzia della qualità aziendale.
La Stazione appaltante riteneva di aver superato la carenza di qualificazione dell’aggiudicataria tramite il soccorso istruttorio.
Il giudice di prima istanza accoglieva il ricorso, dato che il requisito del quale era carente l’impresa non era oggetto di avvalimento (stipulato con un operatore economico ausiliario per altre e diverse categorie di lavorazioni), né tanto meno di subappalto necessario dichiarato in sede di gara, avendo l’aggiudicataria dichiarato di non voler ricorrere al subappalto.
Secondo il giudice la mancata dichiarazione del concorrente, partecipante ad una procedura di evidenza pubblica, della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario, non poteva essere oggetto di soccorso istruttorio. L’aggiudicataria ricorreva in appello.
Le indicazioni del Collegio
I giudici hanno rilevato che, nel caso specifico ricorreva il caso dell’istituto del subappalto necessario.
L’operatore economico concorrente avrebbe dovuto fare affidamento sui requisiti di un’altra impresa ai fini della legittima partecipazione alla gara, dalla quale, in difetto, doveva essere escluso per mancanza di qualificazione (art. 119 del d.lgs. n. 36 del 2023).
La giurisprudenza ha precisato che nelle ipotesi in cui il concorrente è privo del requisito di gara, è tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (Cons. Stato, n. 5030 del 2020; n. 5491 del 2022; n. 4724 del 2024), al fine di supplire al requisito mancante.
Secondo i giudici assumevano rilevanza anche i principi in tema di autoresponsabilità dell’operatore economico partecipante alla gara, in relazione ai requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis.
Le peculiarità del subappalto necessario
I giudici hanno rammentato che il subappalto necessario, o qualificante, presenta delle peculiarità rispetto al subappalto ordinario; in quest’ultima ipotesi, l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale, essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione; invece il subappalto necessario si caratterizza per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualificazioni relative alla lavorazioni previste dal bando, sicché il subappalto si configura necessario, perché l’affidamento in subappalto dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazione.
Alla luce delle funzioni assolte dal subappalto qualificante rispetto a quello facoltativo, il concorrente è tenuto, in sede di presentazione dell’offerta, a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. Quindi l’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto necessario.
Tanto premesso, ha rilevato il Collegio che l’irregolarità documentale nella compilazione del D.G.U.E. non poteva essere considerata un mero errore materiale né un mero refuso, e rappresentava un vizio dell’aggiudicazione, atteso che espressamente l’impresa ricorrente in appello aveva dichiarato di non voler ricorrere al subappalto necessario.
Conclusioni
Qualora fosse consentito, come pretendeva l’appellante, di attivare il soccorso istruttorio, la Stazione appaltante avrebbe dato la facoltà all’operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Cons. Stato, n. 11596 del 2022).
La mancata dichiarazione della volontà di fare ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio, una volta che la Stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa si è impegnata a realizzare.