Che sia possibile tornare al trattenimento in servizio, che esso non sia a richiesta del dipendente ma disposto unilateralmente dalla PA datrice in base all’utilità pubblica, che si tratti di una facoltà limitata e non possa consentire la permanenza in servizio (per ora) oltre i 70 anni, lo si è capito.
La direttiva del Ministro della Pubblica Amministrazione “Indicazioni applicative del ricorso al trattenimento in servizio di cui all’articolo 1, comma 165, della legge 30 dicembre 2024, n. 207” ha anche aiutato a comprendere i meccanismi di cui sopra.
Manca tuttavia un “dettaglio” estremamente importante: comprendere come calcolare il limite al trattenimento in servizio disposto dall’articolo 1, comma 165, della legge 207/2024: “Le pubbliche amministrazioni di cui di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, anche per lo svolgimento di attività di tutoraggio e di affiancamento ai neoassunti e per esigenze funzionali non diversamente assolvibili, possono trattenere in servizio, previa disponibilità dell’interessato, nel limite del 10 per cento delle facoltà assunzionali autorizzate a legislazione vigente, il personale dipendente di cui ritengono necessario continuare ad avvalersi, ivi compreso quello di cui all’articolo 3 del predetto decreto legislativo n. 165 del 2001, con esclusione del personale delle magistrature, degli avvocati e procuratori dello Stato e del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai fini della salvaguardia della specificità della funzione ai sensi dell’articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183. Il personale, individuato dalle amministrazioni interessate esclusivamente sulla base delle esigenze organizzative di cui al primo periodo e del merito, non può permanere in servizio oltre il compimento del settantesimo anno di età”.
Da questo punto di vista, la citata direttiva non ha fornito nessun genere di chiarimento e la questione resta avvolta nella nebulosità.
Infatti, il “10 per cento delle facoltà assunzionali autorizzate a legislazione vigente” può funzionare e fornire un risultato comprensibile e ponderabile solo ed esclusivamente se riferito ad unità lavorative, cioè, per capirsi ancora meglio a “teste”: la legislazione vigente autorizza di assumere 10 dipendenti, sicchè è possibile trattenere in servizio 1 dipendente.
Ma, esiste un vasto comparto pubblico, quello Autonomie Locali, nel quale le facoltà assunzionali non si computano con riferimento alle “teste” dei dipendenti, bensì in relazione alle capacità finanziarie, dimostrate applicando le previsioni dell’articolo 33 del d.l. 34/2019. Tale norma, come noto, consente di determinare, in base al rapporto tra spese di personale e media triennale delle entrate correnti al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità (e formula analoga per le regioni), la spesa da destinare ad assunzioni, sempre che il rapporto spesa/entrate sia al di sotto delle tabelle di “virtuosità”.
Dunque, nelle amministrazioni locali le “teste” da assumere si ricavano applicando la disponibilità finanziaria eventualmente ricavata dalla formula di cui sopra al fabbisogno di personale programmato, verificando come destinare tali risorse alle assunzioni da effettuare, tenendo conto dei costi tabellari.
Ovviamente, questo modo di determinare le facoltà assunzionali mette in difficoltà. Se, infatti, un comune dall’applicazione del sistema sintetizzato sopra evidenzia di poter destinare ad assunzioni 100.000 euro:
- teoricamente potrebbe effettuare 3 assunzioni, al costo lordo medio di 33.000 euro;
- ma, il 10% di 100.000 è 10.000 euro;
- quindi, se si applicasse il criterio finanziario all’esempio dato:
- il dipendente potrebbe essere trattenuto in servizio per una spesa di 10.000 euro, con un part time, sostanzialmente, di 1/3 (12 ore, forse anche meno);
- oppure il dipendente non potrebbe essere trattenuto per niente, in quanto un trattenimento in servizio su tre assunzioni è ben superiore al 10% consentito dalla legge;
- consumando 10.000 dei 100.000 euro:
- si possono continuare ad effettuare comunque 3 assunzioni, ovviamente in aree e profili tali da restare dentro il limite dei 90.000 euro residui?;
- oppure il trattenimento in servizio riduce di una le assunzioni possibili?
Seguendo la strada interpretativa fin qui ipotizzata, occorrerebbe che le facoltà assunzionali si aggirino intorno ai 330.000-350.000 euro: solo così si evitano i problemi applicativi che emergono.
La conclusione da trarre è, allora, sempre seguendo tale linea interpretativa, che la disposizione sul trattenimento in servizio sia possibile solo nell’ambito di amministrazioni pubbliche di grandi dimensioni e con un turn over ampio, tale da giungere appunto a facoltà assunzionali di almeno 330.000 euro?
Tale conclusione risulta certamente aberrante. Infatti, l’articolo 1, comma 165, della legge 297/2024 va letto nel senso che esso consente a tutte le PA, nessuna esclusa, di avvalersi del trattenimento diretto, se le facoltà assunzionali permettano di effettuare assunzioni.
Dunque, la strada ipotizzata prima, influenzata dal metodo col quale nel sistema delle Funzioni Locali di determinano le facoltà assunzionali, è da considerare erronea.
Ma, allora, il 10% si deve applicare al numero dei dipendenti che, in conseguenza della determinazione delle risorse destinabili ad assunzioni, sia possibile assumere?
Se così fosse, la norma risulterebbe ancora inapplicabile per molte amministrazioni. Infatti, sarebbe comunque necessario che le risorse da destinare ad assunzioni assicurino almeno 10 teste o, volendo adottare una visuale estensiva, almeno 5 assunzioni, ritenendo applicabile, estensivamente appunto, l’arrotondamento ad unità aritmetico.
C’è, però, un vizio di fondo alla base di questi ragionamenti: pensare che il trattenimento in servizio sia una nuova assunzione.
Rileggendo con la dovuta attenzione l’articolo 1, comma 165, della legge 207/2024, però, si rileva facilmente che la norma non definisce per nulla il trattenimento in servizio come “assunzione”.
All’epoca del trattenimento in servizio di cui all’articolo 1-quater del d.l. 136/2004, convertito in legge 186/2004 la circolare 5/2004 della Funzione pubblica chiarì: “Il trattenimento in servizio non comporta novazione del rapporto, in quanto tale periodo costituisce prolungamento del rapporto di servizio con la conseguente conservazione di tutte le tutele legali e contrattuali connesse al rapporto stesso”.
Non vi sono ragioni per ritenere che tale conclusione non sia corretta e valida anche in riferimento al “nuovo” trattenimento in servizio: esso continua a non essere in alcun modo una “assunzione” o, riportato in modo più corretto, come nella circolare 5/2004 una “novazione” del rapporto di lavoro.
Detta novazione si avrebbe se il trattenimento in servizio si sostanziasse in una modifica della disciplina del rapporto di lavoro del lavoratore trattenuto: se si trattasse di una novazione, il contratto di lavoro originario sarebbe sostituito da un nuovo contratto (una nuova “assunzione”) consentita dal trattenimento.
Ma non è per nulla questo l’effetto del trattenimento in servizio, che altro non è se non l’accordo tra datore e lavoratore di prolungare l’efficacia del rapporto di lavoro in corso fino al compimento dei 70 anni del dipendente.
Dunque, non v’è nessuna “assunzione”, nessuna “novazione” del rapporto contrattuale, ma solo, appunto, l’assenso all’attuazione del titolo giuridicamente permesso dalla norma che consenta di prolungare l’attività lavorativa del dipendente fino ai 70 anni.
Poiché le cose stanno così:
- il trattenimento in servizio non è un’assunzione;
- il trattenimento in servizio non è una variazione o novazione del rapporto di lavoro;
- prosegue l’applicazione del trattamento economico e giuridico del contratto di lavoro in corso.
Ma, vi è un’altra conseguenza, di particolare rilevanza per il sistema delle autonomie locali, soggetto alla determinazione delle facoltà assunzionali in applicazione del criterio della sostenibilità finanziaria: il trattenimento in servizio, non consentendo il pensionamento del dipendente individuato dall’ente e che abbia acconsentito al prolungamento dell’attività lavorativa, non riduce la spesa di personale. Per altro verso, non consuma le facoltà assunzionali, ricavate dal rapporto tra spesa di personale (che include quella del dipendente che non va in pensione, in quanto trattenuto) e triennio delle entrate.
Attenzione ad un secondo vizio: l’articolo 1, comma 165, della legge 207/2024 è pensato per il sistema delle autorizzazioni ad assumere, valevole per lo Stato fondato sulle teste e non sulla sostenibilità economica; quindi non può riguardare, così come impostato, regioni ed enti locali.
Ma, allora, escluso che il tetto possa determinarsi sia nel 10% delle risorse assunzionali, sia nel 10% delle teste, con improbabili arrotondamenti per eccesso, come si individua tale limite?
L’unica soluzione plausibile appare accantonare, cioè non spendere, il 10% delle facoltà assunzionali, così da finanziare, sia pure magari solo parzialmente, il risparmio di spesa che non si produce per effetto del trattenimento.
Quindi, tornando all’esempio iniziale, il comune che abbia facoltà assunzionali pari a 100.000 euro, può effettuare un trattenimento in servizio accantonando 10.000 euro: il che, riduce la spesa per assunzioni e, potenzialmente, anche il numero delle stesse, ma soprattutto consente di finanziare in parte il risparmio di spesa non conseguito per effetto del trattenimento.
Certo, anche questo metodo, che appare il più razionale, non è esente da problemi e vizi. Infatti, quel comune potrebbe immaginare di trattenere in servizio per esempio 3 dipendenti: in quel caso accantonerebbe 300.000 euro, il che significherebbe senz’altro rinunciare ad almeno una delle potenziali tre assunzioni finanziabili senza il tre trattenimenti. Ciò consentirebbe di garantire comunque un certo equilibrio nel rapporto spesa di personale entrate, che è l’intento dell’articolo 33 del d.l. 34/2019.
Tale modalità esalterebbe la discrezionalità dell’ente nel programmare i fabbisogni e valutare l’opportunità di trattenere in servizio qualche dipendente, in relazione al controllo della spesa. Soprattutto, permette in particolare ai piccoli enti, cioè quelli che a gran voce hanno chiesto il ripristino del trattenimento in servizio a causa della difficoltà del reperimento di nuovo personale mediante concorsi, di potersi avvalere della facoltà concessa dalla norma.
In ultimo, detta chiave di lettura rende possibile dedicare il dipendente trattenuto in servizio alla principale delle attività previste dalla legge a motivazione del prolungamento della sua attività lavorativa: formare il personale neoassunto. Poiché con l’interpretazione suggerita il trattenimento in servizio riduce di poco le assunzioni fattibili, mantenendo la sostenibilità finanziaria, l’ente riuscirebbe nell’intento, che andrebbe sempre facilitato, di consentire un affiancamento di medio termine tra dipendenti anziani ed esperti e nuovi assunti, così da agevolare il “passaggio delle consegne”.
Vedremo se con le inevitabili future interpretazioni di Corte dei conti e Funzione Pubblica il nodo del computo del tetto ai trattenimenti in servizio sarà sciolto, cercando di tenere conto degli aspetti di razionalità del sistema, nonostante la laconicità e sommarietà tanto dell’articolo 1, comma 165/2024, quanto della direttiva ad esso riferita.